南京七星缘建筑安装工程有限公司与江苏东方房地产开发有限责任公司对外追收债权纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终9628号

上诉人（原审被告）：南京七星缘建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区柘塘镇工业集中区。

法定代表人：张乃顺，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢嗣巧，江苏秦源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏东方房地产开发有限责任公司，住所地南京市溧水区东屏集镇。

破产管理人：北京市中伦（南京）律师事务所。

诉讼代表人：李强。

委托诉讼代理人：宋彦元，北京市中伦（南京）律所事务所律师。

上诉人南京七星缘建筑安装工程有限公司（以下简称七星缘公司）因与被上诉人江苏东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方公司）对外追收债权纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人七星缘公司的法定代表人张乃顺、委托诉讼代理人谢嗣巧，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人宋彦元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

七星缘上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉请；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院支持被上诉人关于返还510008元工程款的主张明显错误。首先，上诉人施工的工程总造价仅为289992元，并未多收被上诉人工程款，更无返还工程款之说；其次，即使被上诉人以车辆折抵欠上诉人工程款，多余款项也是亦非工程款。2.2017年被上诉人向上诉人借款50万元，当时约定借款期限2、3个月，但至今未予偿还，借款期间的利息未予计算。被上诉人破产时上诉人向其申报债权时，就明确至2018年10月的借款利息为6万元，被上诉人虽然对利息款项有争议但也同意按银行同期贷款利率计算，因此，一审法院应在判决时就借款本金及利息一并计算给上诉人。3.原审法院对上诉人与被上诉人签订的施工合同的真实的事实情况未予查清。双方曾同时签订了两份《施工合同》，本案被上诉人提交的将小型客车折价130万元的《施工合同》是假的，当时是应被上诉人的要求来应付做账用，真实的《施工合同》是将案涉汽车作价70万元抵扣工程款，因当时4S店估价为60万元，考虑到工程利润，最后经双方一致同意以车辆折价70万元折价。上诉人对该合同盖章后交由被上诉人，被上诉人盖章后经其实际控制人张勇交给了释智圆大师，让其转交上诉人，但释智圆大师不慎遗失该合同。4.即使折价130万元抵扣工程款，该合同也是附条件的合同，上诉人所施工的工程造价要等于或高于130万元，否则，该车就不能按130万元确定价值。本案上诉人实际施工的工程造价仅为289992元，该工程造价未达130万元以上，其条件未成就，该车转让时的价值就不能按130万元计算，应按实际价值计算。5.案涉汽车折价130万元与交易时的实际价值及常理极不相符。6.上诉人在一审中提出对案涉汽车价值进行鉴定，一审法院未予鉴定。

东方公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

东方公司向一审法院起诉请求：判令七星缘公司返还510008元工程款。

一审法院认定的事实：2017年4月10日，东方公司（作为建设单位、甲方）与七星缘公司（作为施工单位、乙方）签订了《施工合同》一份，合同约定工程名称：“金山翠林苑”住宅小区围墙、道路等附属工程，工程造价：壹佰叁拾万元整（以实际施工量进行决算），承包方式：包工包料，合同开工日期：2017年4月15日，竣工日期：2017年11月30日，工程款支付方式：乙方同意甲方以苏Ａ×××**小型客车一辆作为抵扣工程款（乙方认定该车价值为壹佰叁拾万元整，双方商定车辆转户的时间另定），同时乙方同意在施工过程中工程款超出部分在本合同签订之日起至工程结束后三年内付清。合同还对其他权利义务作出约定。合同落款处加盖了东方公司的公章、七星缘公司的合同专用章。

2017年10月10日，七星缘公司借款50万元给东方公司，东方公司向七星缘公司出具了收款收据。

2017年10月12日，东方公司将其名下的苏Ａ×××**小型汽车变更登记至七星缘公司名下。东方公司在2017年10月31日的记账凭证中记载ＡＲ697Ｄ小车抵债，合计1381846元。一审另查明，苏Ａ×××**小型客车购买于2014年3月10日，价税合计1098000元。

2018年6月26日，一审法院裁定受理了对东方公司的破产清算申请。并经法定程序指定破产管理人。2019年1月28日，东方公司管理人委托第三方对七星缘公司施工的大金山翠林苑小区配套设施项目（以下简称涉案工程）进行造价鉴定，经鉴定，涉案工程的造价为289992元。

七星缘公司于一审庭审中陈述上述合同并非双方真实表示，双方真实履行的合同是另一份《金山翠林苑小区道路工程施工合同》，合同约定承包范围：金山翠林苑小区东区共24套沥青面道路（包括路基层、结合层、面层、污水井、雨水井砌筑、井盖安装、砼路牙安装、原有未到位的实施根据大路施工情况施工到位），承包形式为包工、包料、包施工、包安全、包质量、包工期，承包价格暂估价57万元（根据现场签证按实际工程量结算）。该份合同并未加盖东方公司的公章，七星缘公司提供了一份说明，该说明的出具人为许正喜，内容为“为完成建设金山翠林苑小区后续工程，以便满足竣工验收条件，2017年与南京七星缘建筑安装有限公司签订合同，合同内容见附件，因当时时间较紧东方公司未能盖章，工期如期开工，陆续完成地下综合管网、检查井、路基、小区围墙的施工，路牙已送到施工现场，由于东方公司在2018年进行破产，工程被停工，东方公司管理人介入后对南京七星缘建筑安装工程有限公司已完成的工程内容及费用进行审计。”

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，东方公司与七星缘公司于2017年4月10日签订的《施工合同》中约定“乙方同意甲方以苏Ａ×××**小型客车一辆作为抵扣工程款（乙方认定该车价值为壹佰叁拾万元整，双方商定车辆专户的时间另定）”，且东方公司于2017年10月12日已将苏Ａ×××**小型汽车变更登记至七星缘公司名下，七星缘公司虽抗辩该车辆价值低于130万元，但双方的该项约定不违反法律规定，且已完成过户变更登记，应视为东方公司与七星缘公司就车辆价值达成一致意见。扣除七星缘公司出借东方公司的50万元，以及涉案工程的造价289992元，七星缘公司应当向东方公司返还510008元（130万元-50万元-28.9992万元）。依照《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：七星缘公司于判决生效之日起十日内一次性返还东方公司510008元。一审案件受理费4450元，由七星缘公司负担。

本院审理期间，上诉人七星缘公司对一审法院查明的双方签订的施工合同的时间和内容有异议，其认为合同实际签订时间为2017年10月20日左右，真正协议内容是以案涉汽车折价70万元，而不是130万元；七星缘公司对一审法院查明的其他事实没有异议。被上诉人东方公司对一审法院查明的事实没有异议。对于各方均无异议的一审查明事实，本院予以确认。

本院审理期间，上诉人七星缘公司提交以下新的证据：1.债权审核通知书，证明上诉人当时申报债权是165万元；2.东方公司破清发字（2018）第010-02号文件，证明上诉人与被上诉人之间的施工合同在没有履行完毕之前，被东方公司单方解除；3.证人章某的证言，证明双方是借款关系，建设工程施工关系发生在2017年10月以后，该车辆当时折价70万元，且该协议在证人处。上诉人在年初去找张勇和证人，他们当时承认并认可上述事实。

东方公司质证认为：1.对第1、2份证据真实性没有异议，关联性有异议，当时管理人作出审核结论是依据当时的事实，后来经过审计查明，车子过户给了上诉人，管理人就对他的债权进行了调整并提起诉讼；2.关于证言，由法院依法认定。

本院审理期间，被上诉人东方公司未提交新的证据。

本院审理期间，上诉人七星缘公司明确表示其愿意归还案涉车辆。

本院认为，从案涉合同约定的内容来看，双方当事人虽对案涉汽车折价数额有争议，但可以看出，双方关于各自权利义务的真实意思表示是，七星缘公司向东方公司提供工程施工，东方公司向七星缘公司交付案涉车辆，即七星缘公司取得案涉车辆应支付的对价是工程施工服务。

从案涉合同履行情况来看，首先，根据东方公司提交的施工合同内容，案涉工程造价为130万元（以实际工程量结算），而案涉合同解除时七星缘公司已施工工程造价仅为289992元，远低于合同约定的工程造价。其次，双方当事人订立工程施工合同后，在合同履行期间，东方公司进入破产程序。之后东方公司的破产管理人依据《中华人民共和国破产法》的相关规定，对尚未履行完毕的案涉工程施工合同行使法定解除权，七星缘公司对于案涉合同的解除并无过错。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现东方公司起诉要求七星缘公司向其返还510008元工程款，系在合同解除后主张对合同已履行部分的权利义务进行处理。而考虑到案涉合同权利义务内容、履行情况，特别是七星缘公司对合同解除无过错，且七星缘公司已施工部分占约定施工范围的比例很低等客观情况，东方公司在未能明确七星缘公司是否愿意返还案涉车辆的情况下，直接要求七星缘公司按照折价金额向其支付合同未履行部分的款项，实际系要求七星缘公司对于合同未履行部分以金钱方式支付对价。东方公司的该主张超出了双方订立合同时意思表示（即七星缘公司支付对价的方式为提供工程施工服务）的范围，在七星缘公司明确表示愿意返还因合同履行而取得车辆的情况下，本院对东方公司主张七星缘公司向其返还510008元工程款的请求不予支持。对于车辆返还问题、工程款及欠款问题，双方当事人可另行主张权利。

综上所述，上诉人七星缘公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初375号民事判决；

二、驳回江苏东方房地产开发有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费4450元，二审案件受理费8900元，均由被上诉人江苏东方房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李斐

二〇二一年一月十九日

法官助理李映碧

书记员郭旭冬