219南京七星缘建筑安装工程有限公司与***劳动争议再审民事判决书

江苏省高级人民法院

民事判决书

（2017）***219号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南京七星缘建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，女，该公司工作人员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1957年3月15日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。

委托诉讼代理人：***，江苏方胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏方胜律师事务所律师。

再审申请人南京七星缘建筑安装工程有限公司（以下简称七星缘公司）因与被申请人***劳动争议一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终321号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月8日作出（2016）***4608号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人七星缘公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**，被申请人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

七星缘公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实错误，七星缘公司与***之间不存在劳动关系。本案系七星缘公司承接明觉小学工程后将建筑施工部分分包给第三人万和宝，木工部分分包给了***。**根系***招用的工人。根据相关规定，建筑企业、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者间关系的认定问题，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，人民法院应当不予支持。因此，一、二审判决支持***要求解除劳动关系的诉请是错误的。（二）一、二审判决适用法律错误。**根于2015年6月2日申请劳动仲裁时，已经超过58周岁，应当适用2015年6月1日起施行的《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条中“劳动者提出解除劳动关系，且距离法定退休年龄不足2年的，一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金按照全额的20%支付，但有劳动合同法第三十八条情形的除外”的规定。二审法院错误地适用了上述条款的除外规定，认为七星缘公司未为***缴纳社会保险，认定七星缘公司应当全额支付各项赔偿。但七星缘公司与***之间不存在劳动关系，七星缘公司没有为***缴纳社会保险的义务，况且***也没有以七星缘公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系。因此，二审判决以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定排除适用《江苏省实施<工伤保险条例>办法》，属于适用法律错误。综上，请求：1.撤销一、二审判决；2.驳回***要求解除劳动关系的申请；3.改判七星缘公司按照20%的标准支付***一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，合计23000元。

***辩称，（一）南京市溧水区人力资源和社会保障局依据事实和法律作出工伤认定及劳动能力鉴定结论，七星缘公司没有对此提出异议，上述工伤认定及鉴定结论已经发生法律效力，七星缘公司认为双方之间无劳动关系不符合事实，也缺乏法律依据。（二）七星缘公司至今未给***发放工资报酬，也未缴纳社会保险，依法不适用《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条中按照全额的20%支付的规定。综上，请求驳回七星缘公司的再审请求。

七星缘公司向一审法院起诉请求：1.确认***与七星缘公司之间不存在劳动关系。2.七星缘公司不应支付***工伤待遇207664.28元及双倍工资33760.8元、经济补偿金4220.1元。3.七星缘公司不应为***补缴2014年2月至2015年5月期间的社会保险。4.由***负担本案诉讼费用。

一审法院审理查明：2014年2月6日，***到七星缘公司承建的溧水区明觉中心小学教学楼新建工程从事木工辅助工作，双方未签订书面劳动合同，七星缘公司也未为***缴纳社会保险。2014年3月19日***在工地上拆模板时摔伤，伤后***先后在南京市高淳区漆桥卫生院、溧水区人民医院、南京溧水毛公埠梁氏医院、溧水区中医院、南京军区南京总医院等门诊治疗，***垫付已发生医药费4656.08元，溧水区人民医院诊疗证明书建议***休息合计12.6个月。***在休息期间七星缘公司未支付其工资。2014年6月26日，南京市溧水区人力资源和社会保障局溧人社工认字（2014）第452号决定书认定***2014年3月19日受伤为工伤。2015年3月30日，南京市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴通字（2015）4-78号劳动能力鉴定结论通知书鉴定***致残程度为捌级。

一审判决:一、七星缘公司与***劳动关系于2015年6月2日解除。二、七星缘公司于判决书生效之日起十日内支付***医药费4656.08元、交通费283元、鉴定费450元、停工留薪期工资33761元、一次性伤残补助金30947元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，合计人民币185097.08元。三、驳回七星缘公司、***其他诉讼请求。

七星缘公司不服一审判决，提起上诉请求：撤销一审判决第一项，改判第二项为七星缘公司不支付***停工留薪期工资，并按照2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。

二审法院查明的事实与一审法院相同。

二审法院认为：1.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准是否适用《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定按照全额的20%支付的问题。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。***未参加工伤保险，因此，本案一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不应当按照全额的20%支付；2.关于停工留薪期的争议，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。本案医疗机构出具的诊疗证明书建议休息12.6个月，因超过12个月的部分未经市劳动能力鉴定委员会确认，一审认定停工留薪期为12个月，符合法律规定。二审判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审另查明，南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月22日作出宁溧劳人仲案[2015]134号仲裁裁决书，裁决：一、在裁决生效之日十日内，七星缘公司一次性支付***医疗费4656元、交通费283元、影像费50元、鉴定费400元、停工留薪期工资33761元、一次性伤残补助金30947元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，合计185097元；二、对***的其他诉请不予支持。

七星缘公司承接明觉中心小学工程后，将瓦工、钢筋工、木工工程转包给万和宝，其中木工分包给***。***在一审庭审时陈述：是***叫其到工地做工，工资每天130元，由***支付，***对其进行管理。一审法院于2015年9月1日与***进行谈话，***陈述明觉中心小学木工由其承包。

再审中，本案争议焦点为：（一）七星缘公司与***之间是否存在劳动关系；（二）七星缘公司应当按照何种标准向***支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。

关于争议焦点（一），本院再审认为，七星缘公司承接工程后，木工工程实际由***承包并组织人员施工，**根系***招用。***也认可其系***招用，***向其支付工资并进行管理。因此，实际用工***的主体是***，***与七星缘公司之间不存在劳动关系。一、二审判决七星缘公司与***劳动关系于2015年6月2日解除错误，本院予以纠正。

关于争议焦点（二），本案双方对七星缘公司应当支付***一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无异议，只是双方对支付标准存在争议，七星缘公司主张其应当按照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定即按照费用的全额20%标准支付。本院再审认为，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付，不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。”上述地方政府规章适用的对象是存在劳动关系的用人单位与劳动者发生工伤时的处理，其规定是基于用人单位为劳动者缴纳了社会保险，发生工伤后，劳动者提出解除劳动关系且劳动者距离法定退休年龄不足5年而对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的支付进行的特别规定。而本案，七星缘公司与***之间并不存在劳动关系，与上述地方政府规章规定的并非同一情形。七星缘公司之所以应向***支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，系因为其将工程分包给了不具有合法用工主体资格的***，现***违法招用***，***发生工伤，七星缘公司应当对***承担赔偿责任。因此，上述地方政府规章在本案中并不适用。七星缘公司主张应当按照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定认定一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的标准的理由不能成立，本院不予支持。

综上，一、二审判决解除七星缘公司与***的劳动合同关系，于法无据，本院予以纠正。七星缘公司再审请求按照全额的20%支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终321号民事判决及南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第03177号民事判决第一项；

二、维持南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第03177号民事判决第二项、第三项。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均予以免收。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一七年八月二十九日

书记员***