***与***等建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省商河县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0126民初3255号

原告：***，男，1964年11月13日出生，汉族，住山东省济南市，

委托诉讼代理人：鲍健竹（系原告***之妻），女，

委托诉讼代理人：李潇，山东盈德律师事务所律师。

被告：绿城永隆装饰工程有限公司，住所地：山东省济南市。

法定代表人：王继峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜光辉，山东高信律师事务所律师。

被告：济南济商资产运营有限公司，住所地：山东省商河县。

法定代表人：李齐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙浩智，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭文楠，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被告：***，男，1962年9月21日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：杨照乐，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

原告***与被告绿城永隆装饰工程有限公司（以下简称“绿城公司”）、济南济商资产运营有限公司（以下简称“济商公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂后转为普通程序审理，原告***的委托诉讼代理人鲍健竹、李潇，被告绿城公司的委托诉讼代理人张继，济商公司的委托诉讼代理人孙浩智、***及其委托诉讼代理人杨照乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款2022998.25元及利息（以2022998.25元为基数，自2017年4月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2012年11月，永隆装饰工程有限公司（后变更为绿城永隆装饰工程有限公司，以下简称“永隆公司”）与济商公司签订《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》，约定永隆公司承包济商公司商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程，工程造价9783575.53元。后永隆公司与***签订《工程项目施工经营管理责任书》，约定就商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程，永隆公司以工程项目部岗位效益及经营管理负责制的方式给***，由***依据永隆公司与济商公司签订的施工合同负责管理工期、材料、质量、安全、竣工验收、保修、工程资料归档、纳税等，负责上缴公司利润及支付本工程所发生的一切费用，全面履行施工合同中约定的永隆公司的责权条款，工程造价9783575.53元。涉案工程2013年10月8日经验收合格。交付使用后，永隆公司按约定向济商公司提交了工程结算书，并与济商公司进行了多次沟通协调，永隆公司按照双方沟通的结果，确定工程最终结算值为6922998.25元，济商公司仅付4900000元，尚欠工程款本金2022998.25元。济商公司应全额支付尚欠工程款2022998.25元，并以2022998.25元为基数，自2017年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。2018年8月31日，经***与永隆公司协商，永隆公司向商河县人民法院提起诉讼，请求判令济商公司支付工程款2022998.25元及利息。但永隆公司擅自于2018年10月11日向商河县人民法院申请撤回起诉，商河县人民法院于2018年10月11日作出民事裁定书，准许永隆公司撤诉。根据相关法律规定，在济商公司欠付工程款的情况下，作为该工程实际施工人的***有权向发包方济商公司、承包方永隆公司主张工程款，济商公司、永隆公司应对欠付工程款承担连带清偿责任。该项目是由***转包给***进行实际施工的，其应对济商公司不能清偿的工程价款承担相应的责任。为维护***的合法权益，诉至法院，望判如所请。

永隆公司辩称，***所述与事实不符，***要求永隆公司支付其2022998.25元的工程款及相应利息无事实和法律依据，恳请法庭查明事实，驳回对永隆公司的诉求。

济商公司辩称，1、济商公司与***及***之间均没有签订过任何施工合同，***和***也均未参与过涉案项目的施工。***称系***将工程转包给其施工，其为实际施工人与事实不符。***不是本案的适格原告。2、退一步讲，即使***有证据证明其为涉案工程的实际施工人，根据建设工程司法解释规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中因济商公司与永隆公司就项目结算尚未完成，济商公司对永隆公司提交的结算资料，委托审计单位审计后与其提报的结算数额差距较大，具体原因为永隆公司在制作结算文件时提高了各项单价。因为双方结算数额差距较大，在永隆公司之前向法院提起诉讼后双方达成了和解，约定永隆公司撤诉后双方继续就涉案工程进行结算、对账。该意见应视为双方对施工合同中结算期限达成了新的合意，现双方正在结算的合理期限内。济商公司是否欠付工程款或欠付的数额均不确定，应当驳回***对济商公司的诉讼请求。

***辩称，***诉称涉案项目系***转包给***进行实际施工的，没有任何证据，与事实严重不符，更没有法律依据，请求驳回***对***的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

商河温泉国际汤屋精装修工程于2012年10月30日公开开标，山东省永隆装饰工程有限公司中标。2012年11月，济商公司（发包方）与山东省永隆装饰工程有限公司（承包方）签订《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》一份，约定山东省永隆装饰工程有限公司承包商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程，合同价款暂定9783575.53元。合同第二部分通用条款六、合同价款与支付九、竣工验收与结算32竣工验收32.1工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告33.竣工结算33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由发包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第三部分专用条款工程款支付第九条工程款支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.无预付款；2.按月形象进度付款，由承包人向监理单位、审计单位、发包人提交已完成工程量，由各方验收并审核后，支付审定已定工程量的70%（扣除发包人供材后）；工程验收合格审计完毕后付至结算价款的95%，承包人提供全额发票；剩余5%作为质保金，质保期满后无息付清。六、......若材料变更，须经发包人和监理单位认可，并应办理变更手续，结算时以变更单为准。十一、补充条款5.竣工结算审减额大于5%的，超出审减额5%部分的审计费用由承包人承担，施工单位支付的审计费由发包人代扣，不允许施工单位私下支付给工程造价咨询单位。6.承包人应在竣工验收后30天内提供完整的竣工资料及结算文件；发包人应在收到承包人递交的结算文件和资料后的30天内进行核实，并向承包人提出核实意见，承包人在收到核实意见后的15天内按发包人提出的合理意见要求补充资料，修改竣工结算文件，发包人在收到承包人已修改的文件和资料后的30天内提出核实意见，未提出核实意见的视为发包人已核实无误，经核实无误后进行工程结算审计。若承包人未在规定的时间内完成竣工结算文件和竣工资料的报送，发包人有权暂停支付工程款，并就发包人的工程资料送审计单位进行审计，承包人应无任何理由拒绝、妨碍、阻扰发包人的行为，同时默认审计报告结果生效；承包方对提出相关的结算审计报告，应在28天内提出意见，若无异议应认可审计结果，并在审计确认单上签字，如超出期限，可视为审计报告结果生效。

***（乙方）与山东省永隆装饰工程有限公司（甲方）签订《工程项目施工经营管理责任书》，约定商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程，山东省永隆装饰工程有限公司以工程项目部岗位绩效及经营管理负责制的方式给***。该合同与本案有关的内容如下：工程名称：商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程，工程地址：济南商河合同造价：9783575.53元，甲乙方就本工程组织施工事项经双方协商一致，甲方以工程项目部岗位绩效及经营管理负责制的方式给乙方。由乙方依据甲方与发包方签订的施工合同要求全面负责管理工期、材料、质量、安全、竣工验收、保修、工程资料归档、纳税等；负责上缴公司利润及支付本工程所发生的一切费用；全面履行施工合同中约定的本公司的责权条款。一、基本规定1.乙方必须按招标文件、投标文件、设计文件及签订的施工合同中所约定的范围组织施工。2.乙方必须按国家现行相关规范、验收标准施工并达到施工合同约定的安全、工期目标及质量标准等。3.乙方按工程结算总金额的1.5%向公司上缴工程利润。甲方按本工程结算总金额的1%向乙方收取并代缴企业所得税。4.本工程应缴纳的各项税金、规费及其他有约定的管理费、配合费、设计费、投标费、履约保证金等费用均由乙方承担。5.乙方同意将本工程的资金运作情况与甲方沟通并同意回答甲方责任部门询问的资金使用情况，必要时按照甲方责任部门的要求提供书面的资金使用情况清单。甲方负责施工过程资金运作机密不外泄。6.乙方同意预付款、每笔进度款必须专款专用，及时支付施工中发生的材料费、人工（劳务）费。无预付款或进度款不能满足“二费”支付时同意垫资支付，不发生诉讼、群访、重大事故而造成公司信誉损害。7.乙方接受甲方给予的项目部岗位效益及经营管理负责范围。……8.乙方确保在发生项目的当年度提交甲方其额度不少于总造价80%的材料采购正式发票。

合同签订后，***仅对商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋进行施工，涉案工程交付时间为2013年10月。济商公司支付给永隆公司工程款4900000元，永隆公司全部支付给了***。

工程竣工后，双方组织进行过多次结算，但最终未对工程款达成一致意见。永隆公司制作《商河温泉国际1#高级汤屋精装修工程结算书》，该工程结算汇总表记载：商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋精装修工程1.1高级汤屋1#装饰工程结算金额为5753749.46元，1.2高级汤屋1#安装工程结算金额为1169248.79元，总金额为6922998.25元。2017年2月16日山东省济南市泉城公证处出具（2017）济泉城证经字第7***号公证书，对永隆公司姜连升向济商公司邮寄《商河温泉国际1#高级汤屋精装修工程结算书》的过程予以公证。经查询，永隆公司向济商公司邮寄的《商河温泉国际1#高级汤屋精装修工程结算书》已于2017年2月16日妥投，签收人为单位，盖有单位收发章。

济商公司委托济南中建建筑设计院有限公司对商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋精装修工程进行工程造价的结算审核，因审计额度差距太大，需要承包方支付超出5%审检额部分的审计费310835.27元，因未缴纳审计费，审计机构于2018年10月仅出具未加盖公章的结算审核报告一份。该结算审核报告审核结论为：施工单位送审值为12022449.18元，初步审定结算值5204621.40元，审减值6817827.78元，施工单位应承担的造价咨询审减费310835.27元。

商河县人民法院于2018年8月31日受理了（2018）鲁0126民初2659号原告永隆公司与被告济商公司建设工程施工合同纠纷一案，永隆公司于2018年10月11日向本院提出撤诉申请。本院于2018年10月11日裁定准许原告永隆公司撤诉。

2018年8月31日山东省永隆装饰工程有限公司变更为绿城永隆装饰工程有限公司。

案件审理过程中，济商公司申请对涉案工程工程量及造价进行司法鉴定。本院依法委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司对济商公司的申请事项进行鉴定，该所出具鲁嘉源鉴（字）（2019）第260号工程造价鉴定意见书（初稿），针对***提出的异议，该所出具鲁嘉源鉴（字）（2019）第260号工程造价鉴定意见书及异议回复，该意见书鉴定意见为“五、工程造价鉴定意见说明1.人工单价建筑、安装工程55元/工日、装饰62元/工日；2.材料价格执行合同签订时当地信息价格及市场价格；3.法院转交资料中甲供材共计109846.3元，我司未扣减，因未有双方签字认可等有效证明文件。4.本案中涉及假山、装饰门、定制透光羊皮纸装饰材料双方互不认可，且没有批价单，我司按照投标报价中综合单价乘打折系数计入本次鉴定总价。4.永隆公司结算资料木制作资料调差价部分共计951175.56元，此部分我司未计取，因双方未有双方签字认可等有效证明。5.永隆公司结算资料材料及灯具调差价部分共计274757.63元，此部分我司未计取，因双方未有双方签字认可等有效证明。六、工程造价咨询结果。1.商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋精装修工程4380001.67元；2.商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋安装工程1112049.33元，总价5492051元。”针对***提出的异议，该鉴定所回复“图纸由法院转交我司，我司通过法院转交相关资料并参考图纸出鉴定报告。工程造价鉴定意见说明第四、五、六条所载内容，我司是依据合同专用条款中第六条.3中载明材料变更，须经发包人和监理单位认可，并应办理变更手续，结算时以变更单为准。材料价格如需变更，须经发包人重新认证。”

本院认为，***主张涉案工程系***转包给***进行施工，但提交的证据不足以证实其主张，本院对***的该主张不予采信。本案中，永隆公司与济商公司通过招投标方式取得涉案装饰装修工程后，***又通过与永隆公司签订《工程项目施工经营管理责任书》的形式取得涉案工程，本院对此认定为系永隆公司将涉案装饰装修工程整体转包给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，***与永隆公司签订《工程项目施工经营管理责任书》应认定为无效合同。根据***的起诉与济商公司、永隆公司、***的答辩，本院认为本案的焦点问题是：一、涉案装饰装修工程的工程款数额以及欠付***工程款及利息的数额。二、***主张永隆公司、济商公司、***承担还款责任的事实和依据。

关于焦点问题一，涉案装饰装修工程的工程款数额以及欠付***工程款及利息的数额。

***主张商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋精装修工程工程款共计6922998.25元，***已经收到4900000元，尚欠2022998.25元未支付。利息计算依据是以2022998.25元为基数，自2017年4月1日起（2017年2月15日向济商公司送达了该份结算书，依据合同专用条款第11条、补充条款第6项约定济商公司应该在收到后30日内进行核实，给予确认或提出修改意见，但并没有收到济商公司的任何回复，因此视为济商公司已经核实无误，因此以2017年4月1日为支付工程款的时间）至实际支付日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。提交：公证书两份、邮寄单一份。永隆公司主张，永隆公司与济商公司的最终结算数值尚未明确，***无权向永隆公司主张权利。济商公司主张***提交的全部结算资料证据均为永隆公司制作并提交济商公司，与***均没有任何关系。济商公司对涉案装饰装修工程造价进行了司法鉴定，应按照鉴定结论认定工程款，另该工程造价中，甲供材109846.3元，应当予以扣减。

关于涉案装饰装修工程的工程款数额的认定，本院认为：

对于***提出根据永隆公司与济商公司签订的装饰装修合同通用条款第33条约定，永隆公司已向济商公司提交竣工结算资料，济商公司28天内未提出异议，应当视为认可结算资料及结算结果以及建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限为28天。本院认为对该问题，最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》对此进行了明确。根据该精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复的，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。另建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方的重大利益，因此不宜作为结算纠纷的依据。故对***的该主张，本院不予采信。

***主张根据永隆公司与济商公司签订的合同中专用条款第11条补充条款第6项约定济商公司应该在收到永隆公司递交的结算文件和资料后30日内进行核实，给予确认或提出修改意见，未提出核实意见的视为承包人已核实无误。但因永隆公司与济商公司签订的《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》专用条款第十一条第6项约定的是未提出核实意见的视为发包人已核实无误，经核实无误后进行工程结算审计，并非是未提出核实意见即按永隆公司提交的结算文件结算，且***提交的《上报结算资料单》复印件中亦载明存在未签字的签证单、批价单、增项批价单，因济商公司与永隆公司签订的《装饰装修合同》专用条款六明确约定“若材料变更，须经发包人和监理单位认可，并应办理变更手续，结算时以变更单为准”，另期间永隆公司曾多次向济商公司提交结算单，提交的结算单记载的数额相差较大，本次诉讼***依据的只是其中一次经过公证送达程序的结算书，故永隆公司于2017年2月16日向济商公司提交的结算书结算的价款不能认定为涉案装饰装修工程的工程价款。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同对工程价款没有约定或者约定不明的，工程竣工后，双方当事人又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定。本案中，济商公司申请对工程造价进行鉴定，本院委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司对济商公司的申请事项进行鉴定，该所出具鲁嘉源鉴（字）（2019）第260号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋精装修工程4380001.67元；商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋安装工程1112049.33元，总价5492051元。该鉴定意见书双方争议部分有：（1）该鉴定意见中未扣减甲供材共计109846.3元，对此济商公司提出异议。对此本院认为，虽济商公司主张甲供材109846.3元，但其提交的证据不足以证实其主张，且***对此不予认可，故对济商公司的该主张，本院不予采信。（2）涉案工程涉及假山、装饰门、定制透光羊皮纸装饰材料鉴定机构按照投标报价中综合单价乘打折系数计入本次鉴定总价以及永隆公司结算资料木制作资料调差价部分共计951175.56元、永隆公司结算资料材料及灯具调差价部分共计274757.63元鉴定机构未计取。本院认为，虽***主张部分木制作资料、结算材料以及灯具进行了调价，其已将变更单提交济商公司，济商公司提交的据以鉴定的鉴材不完整，但济商公司对此不予认可，且因永隆公司与济商公司合同专用条款第六条约定“若材料变更，须经发包人和监理单位认可，并应办理变更手续，结算时以变更单为准”，***提交的证据也不足以证实其主张，对此本院不予采信。综上，本院对鲁嘉源鉴（字）（2019）第260号工程造价鉴定意见书予以采信，对涉案装饰装修工程的工程造价认定为5492051元。

关于***主张的工程款数额及利息。本院认为，根据上述认定的涉案装饰装修工程的工程款数额，扣除支付的工程款4900000元，本院认定未付工程款为592051元。对于***主张的工程款利息，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因***与永隆公司关于工程款的支付进度没有约定，涉案工程交付时间为2013年10月，故***主张欠付工程款利息起算时间为2017年4月1日符合法律规定，本院予以支持。综上，本院对欠付工程款的利息认定为以592051元为基数，自2017年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

二、***主张永隆公司、济商公司、***承担还款责任的事实和依据。

***主张，根据永隆公司与济商公司、永隆公司与***的协议以及相关法律规定，在济商公司欠付工程款的情况下，作为该工程实际施工人的***有权向发包方济商公司、承包方永隆公司主张工程款，济商公司、永隆公司应对欠付工程款承担连带清偿责任。另该项目是由***转包给***进行实际施工的，其应对济商公司不能清偿的工程价款承担相应的责任。

本院认为，***主张涉案工程系***转包给其进行施工，但提交的证据不足以证实其主张，对***主张的***承担连带付款责任的主张，本院不予支持。本案中，根据上述本院认定的涉案装饰装修工程系永隆公司整体转包给***，故永隆公司应对***负有付款义务。对于***主张的济商公司在欠付工程款范围内负有连带清偿责任，本院认为，济商公司作为涉案工程的发包方，是否应当对工程欠款承担责任，应该按照合同相对性的原则来处理，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。本案中，***主张的工程款并非仅是劳务费，故其主张济商公司在欠付工程款范围内承担付款责任的请求于法无据，本院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：

一、被告绿城永隆装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***欠付工程款592051元元及利息（利息以592051元为基数，自2017年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22983元，原告***负担16257元，被告绿城永隆装饰工程有限公司负担6726元，保全费5000元，由被告绿城永隆装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　李　倩

人民陪审员　　孙艳华

人民陪审员　　李婷婷

二〇一九年十一月二十七日

书　记　员　　张文彬