***与***等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）鲁01民终2065号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月13日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：鲍健竹,***之妻。

委托诉讼代理人：李潇，山东盈德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年9月21日出生，汉族，住济南市。

被上诉人（原审被告）：永隆装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：魏永新，经理。

委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜伟，山东高信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：济南济商资产运营有限公司，住所地山东省济南市商河县。

法定代表人：李齐，董事长。

委托诉讼代理人：孙浩智，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭文楠，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、永隆装饰工程有限公司（以下简称永隆公司）、济南济商资产运营有限公司（以下简称济商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，或依法改判支持***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由***、永隆公司、济商公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应当按照***提交的结算报告作为结算依据认定工程量。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十条、《建设工程价款结算暂行办法财建〔2004〕369号》第十四条之规定及济商公司与永隆公司签订的《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》约定，济商公司在收到***提交的竣工验收材料及结算书后，应当在30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，但济商公司在收到上述材料后，在规定期限内没有提出意见，因此，应当视为其对结算书的认可，且涉案工程在2013年即验收完毕交付使用，因此，济商公司应当以***提出的竣工结算书作为结算涉案工程款的依据，支付工程款。2.依据《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》约定，涉案工程结算方式为执行固定综合单价，未约定以经审计部门的审核结果作为结算依据，济商公司所称委托审计公司，系其单方委托，审计公司行使的职能是本应由济商公司履行的审核义务；因此，***在一审中提交的已经送达给济商公司的结算报告，济商公司未在约定的期间内提出质疑和修改，就应当按照结算报告中的工程量及造价对涉案工程进行结算，一审法院对涉案工程进行评估，并以评估报告作为认定涉案工程量及工程造价的依据，认定事实错误。3.即使一审法院认为涉案工程量应该经过评估进行认定，首先，作为评估的检材应当经过三方质证完毕，提交真实有效的材料进行鉴定，且涉案工程量大，在实际施工过程中出现过多次变动，存在多张签证单及批价单等工程变更资料，均应当作为鉴定的依据，而济商公司作为鉴定申请人，不仅未提交上述材料，而且提交的作为检材的施工图纸大量缺失，且施工人处的签字无法认定是否是***处的工作人员的真实签字，施工图纸作为涉案工程量的重要依据，需要真实有效且完整，而鉴定机构依照如此残缺且真实性存在异议的检材进行鉴定，得出的结果必然不是涉案工程的真实工程量，也不能据此进行工程结算。其次，涉案工程早已于2013年10月份经验收合格交付使用，在此期间，涉案工程一直在正常使用，且一审法院技术室在一审诉讼期间曾组织三方至涉案工程处进行实地勘测，因此，在济商公司提交不完整的检材或拒绝提交检材的情况下，也应当以实际勘测的结果作为鉴定依据，而不应当因材料不全就将相应的工程量不计入总工程量中。因此，一审中作出的鉴定报告不能作为定案依据。二、一审法院适用法律错误，济商公司应当对涉案工程的工程款支付承担连带责任。1.依据最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》（以下简称复函）中对于该问题的认定，指的是适用建设工程司法解释第二十条的前提是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。本案中，济商公司与永隆公司在施工合同中对于发包人逾期不予答复视为认可竣工结算文件的相关内容已经作出了明确约定，存在复函中所称的前提条件，符合复函中所称的情形，应当适用建设工程司法解释第二十条的规定，按照***提交的结算报告作为结算依据。2.2018年8月31日，经***与永隆公司协商，永隆公司向商河县人民法院提起诉讼，请求判令济商公司支付工程款2022998.25元及利息（以2022998.25元为基数，自2017年4月1日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。但永隆公司擅自于2018年10月11日向商河县人民法院申请撤回起诉，怠于向济商公司行使付款请求权，且在济商公司欠付工程款的情况下，作为该工程实际施工人的***有权向发包方济商公司、承包方永隆公司主张工程款，济商公司、永隆公司应对欠付工程款承担连带清偿责任。另，该项目是由***转包给***进行实际施工的，其亦应对济商公司不能清偿的工程价款承担相应责任。最后，本案涉案工程的工程量及工程造价均应以***提交的结算报告为依据，不需要再次进行鉴定评估，济商公司申请要求对涉案工程进行鉴定实属浪费司法资源，一审法院以鉴定报告作为定案依据错误，因此，涉案工程的鉴定费用不应由***承担。综上，***已将涉案工程的结算报告交付给了发包方济商公司，济商公司应当按照结算材料对涉案工程进行结算，济商公司与永隆公司应该向作为实际施工人的***支付工程款。

***辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回***针对***的全部上诉请求。理由：永隆公司是该项目承包人，***与永隆公司就该项目没有签署过任何文件，也就更不可能与***签署该项目的转包协议，一审中永隆公司与济商公司均否认和***有任何关联，***也与永隆公司没有任何交集，其不认识永隆公司的任何人。由此证明，***起诉***为该工程的中间转包人没有任何依据。***在没有任何证据的情况下对***进行起诉，是为了故意拖延履行济南市中级人民法院（2018）鲁01民终1766号判其还款50万元的法律义务，并对拒不履行济南市高新区法院的（2018）鲁0191执968号的执行义务强找理由，扰乱司法、蔑视法庭、浪费国家公共资源。一审法院判决“***主张涉案工程系***转包给其进行施工，但提供的证据不足以证实其主张，对***的该主张，本院不予支持”认定事实清楚，适用法律正确。

永隆公司辩称，请求二审法院查明事实，依法判决。

济商公司辩称，一、***提交的结算书不能作为结算依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.根据济商公司与永隆公司签订的《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》，涉案工程是以审计结果作为结算依据，***主张以其提交的结算书进行结算没有依据。根据该合同第十一条补充条款第6款“承包人应在竣工验收后30天内提供完整的竣工资料及结算文件；发包人应在收到承包人递交的结算文件和资料后的30天内进行核实，并向承包人提出核实意见，承包人在收到核实意见后的15天内按发包人提出的合理意见要求补充资料，未提出核实意见的视为发包人核实无误，经核实无误后进行工程结算审计”，双方并未约定以永隆公司提交的结算文件进行结算，济商公司在收到结算文件和资料后的30天核实期，实际是对永隆公司提交文件的完整性进行核实，在济商公司认可永隆公司提交资料的完整性后，根据合同约定双方仍应进行工程结算审计，并以审计结果作为结算依据。一审中，永隆公司也认可***提交的结算书是其单方制作，需要与济商公司协商确认或经相关部门审计后确认。2.本案不应适用建设工程司法解释第二十条规定。根据复函，第二十条适用的前提条件是当事人之间明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”。而本案中，济商公司与永隆公司在《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》中约定结算文件经发包人审核无误后须进行工程结算审计，没有约定未提出核实意见即按照承包人提供的结算文件进行结算，故本案不应适用该条规定。3.涉案工程经司法鉴定工程总价款为5492051元，与济商公司委托审计结果基本一致，是涉案工程总造价的客观反映，应作为结算依据。一审中，济商公司申请对涉案工程的工程量及造价进行司法鉴定，经一审法院委托，山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具鲁嘉源鉴（字）（2019）第260号工程造价鉴定意见书，经鉴定涉案工程总造价为5492051元，与济商公司委托的审计单位出具的审计结果5204621.4元基本一致，且显著低于***提交的结算书记载的造价金额，而实际上，***提交的结算书中系单方提高了部分单价。可见，***主张的结算书不能客观反映其施工的工程造价金额，不应作为结算依据，本案应以司法鉴定结果作为结算依据。二、***与济商公司没有合同关系，也不属于建设工程司法解释第二十六条规定适用的情形，***请求济商公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实与法律依据。本案中，济商公司作为发包人与永隆公司签订《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》，将涉案工程发包给永隆公司施工，济商公司从未与***签订任何合同，也不清楚永隆公司和***之间签订《工程项目施工经营管理责任书》将涉案工程整体转包的事实。另外根据最高人民法院民事审判工作会议纪要的相关规定以及《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，在适用建设工程司法解释第二十六条时，不能随意扩大该条第二款的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。而本案并不存在上述情形，故***要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实与法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、永隆公司、济商公司支付工程款2022998.25元及利息（以2022998.25元为基数，自2017年4月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由***、永隆公司、济商公司承担。

一审法院认定事实：商河温泉国际汤屋精装修工程于2012年10月30日公开开标，山东省永隆装饰工程有限公司中标。2012年11月，济商公司（发包方）与山东省永隆装饰工程有限公司（承包方）签订《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》一份，约定山东省永隆装饰工程有限公司承包商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程，合同价款暂定9783575.53元。合同第二部分通用条款六、合同价款与支付九、竣工验收与结算32竣工验收32.1工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告33.竣工结算33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由发包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第三部分专用条款工程款支付第九条工程款支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.无预付款；2.按月形象进度付款，由承包人向监理单位、审计单位、发包人提交已完成工程量，由各方验收并审核后，支付审定已定工程量的70%（扣除发包人供材后）；工程验收合格审计完毕后付至结算价款的95%，承包人提供全额发票；剩余5%作为质保金，质保期满后无息付清。六、......若材料变更，须经发包人和监理单位认可，并应办理变更手续，结算时以变更单为准。十一、补充条款5.竣工结算审减额大于5%的，超出审减额5%部分的审计费用由承包人承担，施工单位支付的审计费由发包人代扣，不允许施工单位私下支付给工程造价咨询单位。6.承包人应在竣工验收后30天内提供完整的竣工资料及结算文件；发包人应在收到承包人递交的结算文件和资料后的30天内进行核实，并向承包人提出核实意见，承包人在收到核实意见后的15天内按发包人提出的合理意见要求补充资料，修改竣工结算文件，发包人在收到承包人已修改的文件和资料后的30天内提出核实意见，未提出核实意见的视为发包人已核实无误，经核实无误后进行工程结算审计。若承包人未在规定的时间内完成竣工结算文件和竣工资料的报送，发包人有权暂停支付工程款，并就发包人的工程资料送审计单位进行审计，承包人应无任何理由拒绝、妨碍、阻扰发包人的行为，同时默认审计报告结果生效；承包方对提出相关的结算审计报告，应在28天内提出意见，若无异议应认可审计结果，并在审计确认单上签字，如超出期限，可视为审计报告结果生效。

***（乙方）与山东省永隆装饰工程有限公司（甲方）签订《工程项目施工经营管理责任书》，约定商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程，山东省永隆装饰工程有限公司以工程项目部岗位绩效及经营管理负责制的方式给***。该合同与本案有关的内容如下：工程名称：商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程，工程地址：济南商河合同造价：9783575.53元，甲乙方就本工程组织施工事项经双方协商一致，甲方以工程项目部岗位绩效及经营管理负责制的方式给乙方。由乙方依据甲方与发包方签订的施工合同要求全面负责管理工期、材料、质量、安全、竣工验收、保修、工程资料归档、纳税等；负责上缴公司利润及支付本工程所发生的一切费用；全面履行施工合同中约定的本公司的责权条款。一、基本规定1.乙方必须按招标文件、投标文件、设计文件及签订的施工合同中所约定的范围组织施工。2.乙方必须按国家现行相关规范、验收标准施工并达到施工合同约定的安全、工期目标及质量标准等。3.乙方按工程结算总金额的1.5%向公司上缴工程利润。甲方按本工程结算总金额的1%向乙方收取并代缴企业所得税。4.本工程应缴纳的各项税金、规费及其他有约定的管理费、配合费、设计费、投标费、履约保证金等费用均由乙方承担。5.乙方同意将本工程的资金运作情况与甲方沟通并同意回答甲方责任部门询问的资金使用情况，必要时按照甲方责任部门的要求提供书面的资金使用情况清单。甲方负责施工过程资金运作机密不外泄。6.乙方同意预付款、每笔进度款必须专款专用，及时支付施工中发生的材料费、人工（劳务）费。无预付款或进度款不能满足“二费”支付时同意垫资支付，不发生诉讼、群访、重大事故而造成公司信誉损害。7.乙方接受甲方给予的项目部岗位效益及经营管理负责范围。……8.乙方确保在发生项目的当年度提交甲方其额度不少于总造价80%的材料采购正式发票。

合同签订后，***仅对商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋进行施工，涉案工程交付时间为2013年10月。济商公司支付给永隆公司工程款4900000元，永隆公司全部支付给了***。

工程竣工后，双方组织进行过多次结算，但最终未对工程款达成一致意见。永隆公司制作《商河温泉国际1#高级汤屋精装修工程结算书》，该工程结算汇总表记载：商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋精装修工程1.1高级汤屋1#装饰工程结算金额为5753749.46元，1.2高级汤屋1#安装工程结算金额为1169248.79元，总金额为6922998.25元。2017年2月16日山东省济南市泉城公证处出具（2017）济泉城证经字第7631号公证书，对永隆公司姜连升向济商公司邮寄《商河温泉国际1#高级汤屋精装修工程结算书》的过程予以公证。经查询，永隆公司向济商公司邮寄的《商河温泉国际1#高级汤屋精装修工程结算书》已于2017年2月16日妥投，签收人为单位，盖有单位收发章。

济商公司委托济南中建建筑设计院有限公司对商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋精装修工程进行工程造价的结算审核，因审计额度差距太大，需要承包方支付超出5%审检额部分的审计费310835.27元，因未缴纳审计费，审计机构于2018年10月仅出具未加盖公章的结算审核报告一份。该结算审核报告审核结论为：施工单位送审值为12022449.18元，初步审定结算值5204621.40元，审减值6817827.78元，施工单位应承担的造价咨询审减费310835.27元。

商河县人民法院于2018年8月31日受理了（2018）鲁0126民初2659号原告永隆公司与被告济商公司建设工程施工合同纠纷一案，永隆公司于2018年10月11日向一审法院提出撤诉申请。一审法院于2018年10月11日裁定准许原告永隆公司撤诉。

2018年8月31日山东省永隆装饰工程有限公司变更为绿城永隆装饰工程有限公司。

案件审理过程中，济商公司申请对涉案工程工程量及造价进行司法鉴定。一审法院依法委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司对济商公司的申请事项进行鉴定，该所出具鲁嘉源鉴（字）（2019）第260号工程造价鉴定意见书（初稿），针对***提出的异议，该所出具鲁嘉源鉴（字）（2019）第260号工程造价鉴定意见书及异议回复，该意见书鉴定意见为“五、工程造价鉴定意见说明1.人工单价建筑、安装工程55元/工日、装饰62元/工日；2.材料价格执行合同签订时当地信息价格及市场价格；3.法院转交资料中甲供材共计109846.3元，我司未扣减，因未有双方签字认可等有效证明文件。4.本案中涉及假山、装饰门、定制透光羊皮纸装饰材料双方互不认可，且没有批价单，我司按照投标报价中综合单价乘打折系数计入本次鉴定总价。4.永隆公司结算资料木制作资料调差价部分共计951175.56元，此部分我司未计取，因双方未有双方签字认可等有效证明。5.永隆公司结算资料材料及灯具调差价部分共计274757.63元，此部分我司未计取，因双方未有双方签字认可等有效证明。六、工程造价咨询结果。1.商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋精装修工程4380001.67元；2.商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋安装工程1112049.33元，总价5492051元。”针对***提出的异议，该鉴定所回复“图纸由法院转交我司，我司通过法院转交相关资料并参考图纸出鉴定报告。工程造价鉴定意见说明第四、五、六条所载内容，我司是依据合同专用条款中第六条.3中载明材料变更，须经发包人和监理单位认可，并应办理变更手续，结算时以变更单为准。材料价格如需变更，须经发包人重新认证。”

一审法院认为，***主张涉案工程系***转包给***进行施工，但提交的证据不足以证实其主张，一审法院对***的该主张不予采信。本案中，永隆公司与济商公司通过招投标方式取得涉案装饰装修工程后，***又通过与永隆公司签订《工程项目施工经营管理责任书》的形式取得涉案工程，一审法院对此认定为系永隆公司将涉案装饰装修工程整体转包给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，***与永隆公司签订的《工程项目施工经营管理责任书》应认定为无效合同。根据***的起诉与济商公司、永隆公司、***的答辩，一审法院认为本案的焦点问题是：一、涉案装饰装修工程的工程款数额以及欠付***工程款及利息的数额。二、***主张永隆公司、济商公司、***承担还款责任的事实和依据。

关于焦点问题一，涉案装饰装修工程的工程款数额以及欠付***工程款及利息的数额。

***主张商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋精装修工程工程款共计6922998.25元，***已经收到4900000元，尚欠2022998.25元未支付。利息计算依据是以2022998.25元为基数，自2017年4月1日起（2017年2月15日向济商公司送达了该份结算书，依据合同专用条款第11条、补充条款第6项约定济商公司应该在收到后30日内进行核实，给予确认或提出修改意见，但并没有收到济商公司的任何回复，因此视为济商公司已经核实无误，因此以2017年4月1日为支付工程款的时间）至实际支付日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。提交：公证书两份、邮寄单一份。永隆公司主张，永隆公司与济商公司的最终结算数值尚未明确，***无权向永隆公司主张权利。济商公司主张***提交的全部结算资料证据均为永隆公司制作并提交济商公司，与***均没有任何关系。济商公司对涉案装饰装修工程造价进行了司法鉴定，应按照鉴定结论认定工程款，另该工程造价中，甲供材109846.3元，应当予以扣减。

关于涉案装饰装修工程的工程款数额的认定，一审法院认为：

对于***提出根据永隆公司与济商公司签订的装饰装修合同通用条款第33条约定，永隆公司已向济商公司提交竣工结算资料，济商公司28天内未提出异议，应当视为认可结算资料及结算结果以及建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限为28天。一审法院认为对该问题，最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》对此进行了明确。根据该精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复的，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。另建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方的重大利益，因此不宜作为结算纠纷的依据。故对***的该主张，一审法院不予采信。

***主张根据永隆公司与济商公司签订的合同中专用条款第11条补充条款第6项约定济商公司应该在收到永隆公司递交的结算文件和资料后30日内进行核实，给予确认或提出修改意见，未提出核实意见的视为承包人已核实无误。但因永隆公司与济商公司签订的《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》专用条款第十一条第6项约定的是未提出核实意见的视为发包人已核实无误，经核实无误后进行工程结算审计，并非是未提出核实意见即按永隆公司提交的结算文件结算，且***提交的《上报结算资料单》复印件中亦载明存在未签字的签证单、批价单、增项批价单，因济商公司与永隆公司签订的《装饰装修合同》专用条款六明确约定“若材料变更，须经发包人和监理单位认可，并应办理变更手续，结算时以变更单为准”，另期间永隆公司曾多次向济商公司提交结算单，提交的结算单记载的数额相差较大，本次诉讼***依据的只是其中一次经过公证送达程序的结算书，故永隆公司于2017年2月16日向济商公司提交的结算书结算的价款不能认定为涉案装饰装修工程的工程价款。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同对工程价款没有约定或者约定不明的，工程竣工后，双方当事人又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定。本案中，济商公司申请对工程造价进行鉴定，一审法院委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司对济商公司的申请事项进行鉴定，该所出具鲁嘉源鉴（字）（2019）第260号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋精装修工程4380001.67元；商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋安装工程1112049.33元，总价5492051元。该鉴定意见书双方争议部分有：（1）该鉴定意见中未扣减甲供材共计109846.3元，对此济商公司提出异议。对此一审法院认为，虽济商公司主张甲供材109846.3元，但其提交的证据不足以证实其主张，且***对此不予认可，故对济商公司的该主张，一审法院不予采信。（2）涉案工程涉及假山、装饰门、定制透光羊皮纸装饰材料鉴定机构按照投标报价中综合单价乘打折系数计入本次鉴定总价以及永隆公司结算资料木制作资料调差价部分共计951175.56元、永隆公司结算资料材料及灯具调差价部分共计274757.63元鉴定机构未计取。一审法院认为，虽***主张部分木制作资料、结算材料以及灯具进行了调价，其已将变更单提交济商公司，济商公司提交的据以鉴定的鉴材不完整，但济商公司对此不予认可，且因永隆公司与济商公司合同专用条款第六条约定“若材料变更，须经发包人和监理单位认可，并应办理变更手续，结算时以变更单为准”，***提交的证据也不足以证实其主张，对此一审法院不予采信。综上，一审法院对鲁嘉源鉴（字）（2019）第260号工程造价鉴定意见书予以采信，对涉案装饰装修工程的工程造价认定为5492051元。

关于***主张的工程款数额及利息。一审法院认为，根据上述认定的涉案装饰装修工程的工程款数额，扣除支付的工程款4900000元，一审法院认定未付工程款为592051元。对于***主张的工程款利息，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因***与永隆公司关于工程款的支付进度没有约定，涉案工程交付时间为2013年10月，故***主张欠付工程款利息起算时间为2017年4月1日符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院对欠付工程款的利息认定为以592051元为基数，自2017年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

二、***主张永隆公司、济商公司、***承担还款责任的事实和依据。

***主张，根据永隆公司与济商公司、永隆公司与***的协议以及相关法律规定，在济商公司欠付工程款的情况下，作为该工程实际施工人的***有权向发包方济商公司、承包方永隆公司主张工程款，济商公司、永隆公司应对欠付工程款承担连带清偿责任。另该项目是由***转包给***进行实际施工的，其应对济商公司不能清偿的工程价款承担相应的责任。

一审法院认为，***主张涉案工程系***转包给其进行施工，但提交的证据不足以证实其主张，对***主张的***承担连带付款责任的主张，一审法院不予支持。本案中，根据上述一审法院认定的涉案装饰装修工程系永隆公司整体转包给***，故永隆公司应对***负有付款义务。对于***主张的济商公司在欠付工程款范围内负有连带清偿责任，一审法院认为，济商公司作为涉案工程的发包方，是否应当对工程欠款承担责任，应该按照合同相对性的原则来处理，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。本案中，***主张的工程款并非仅是劳务费，故其主张济商公司在欠付工程款范围内承担付款责任的请求于法无据，一审法院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、绿城永隆装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***欠付工程款592051元元及利息（利息以592051元为基数，自2017年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22983元，***负担16257元，绿城永隆装饰工程有限公司负担6726元，保全费5000元，由绿城永隆装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。***二审中明确认可不再要求***承担连带付款责任。

另查明，2019年4月12日绿城永隆装饰工程有限公司变更为永隆装饰工程有限公司。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一是涉案工程造价应如何确定；二是济商公司、***应否承担连带付款责任。

关于第一个争议焦点，济商公司、永隆公司签订《商河温泉国际汤屋区1#高级汤屋及联排3#、5#、6#汤屋精装修工程施工承发包合同》专用条款第十一条第6项约定：“承包人应在竣工验收后30天内提供完整的竣工资料及结算文件；发包人应在收到承包人递交的结算文件和资料后的30天内进行核实…未提出核实意见的视为发包人已核实无误，经核实无误后进行工程结算审计。”根据该项合同约定，济商公司、永隆公司进行结算的最终依据是工程结算审计，而非***所主张的济商公司未提出核实意见即按永隆公司提交的结算文件结算。***主张以其提交的结算报告作为认定涉案工程价款的依据，不符合上述合同约定，本院不予支持。

山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的鲁嘉源鉴（字）（2019）第260号工程造价鉴定意见书系一审法院依法委托，鉴定机构、鉴定人员均具备相关鉴定资格，程序合法，鉴定结论应当作为定案依据予以采信。结合施工合同中关于“若材料变更，须经发包人和监理单位认可，并应办理变更手续，结算时以变更单为准”的约定，***主张部分木制作资料、结算材料以及灯具因工艺变更进行了调价，证据不足，一审法院依据上述鉴定报告确定涉案工程造价，并以此为依据计算永隆公司应付工程款数额，并无不当。

关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，济商公司向***支付工程款的前提是其对永隆公司存在欠付工程款，截止目前，永隆公司、济商公司并未就涉案工程进行结算，***亦无证据证实济商公司欠付永隆公司工程款以及欠付的具体数额，***应承担举证不能的法律后果，故，一审法院对***要求济商公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求不予支持，并无不当。

《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。***二审中明确认可不再要求***承担连带付款责任，系其对自身权利的处分，且不违反法律规定，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22983元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄宏伟

审判员　　李莎莎

审判员　　焦玉兴

二〇二〇年三月三十日

书记员　　李在利