某某与浙江三鼎建设集团有限公司破产管理人建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民事判决书 （2016）新40民终2318号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年11月3日出生，无固定职业，住浙江省诸暨市。 被上诉人（原审***）：***，男，汉族，1978年11月4日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：浙江三鼎建设集团有限公司破产管理人。住所地：浙江省绍兴市。 管理人负责人：**。 上诉人***与被上诉人***、浙江三鼎建设集团有限公司破产管理人（以下简称三鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***与被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人浙江三鼎建设集团有限公司破产管理人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：改判由三鼎公司承担支付工程款责任，承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案应移送浙江省绍兴市越秀区人民法院审理，因三鼎公司已进入破产程序，根据我国破产法及相关司法解释，一审法院无权审理本案。二、***不应承担支付工程款责任，***承包的工程是伊宁市中宛家园v区一、二标段1#-14#共14栋，主体外墙保温工程和油漆工程，该工程的总包单位是三鼎公司，***是三鼎公司新疆办事处的负责人，代表三鼎公司履行该工程总包合同的所有权利、义务。 ***辨称，一审期间已经提供了合同等证据，在合同上没有三鼎公司的签章，对三鼎公司不产生法律效力，在该合同中只涉及***与***之间的外墙保温工程，中苑佳苑外墙保温工程和油漆工程，承包方式为包工包料，合同价款明确，请求维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：***、三鼎公司支付***工程款500000元及利息49500元；本案诉讼费由***、三鼎公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月23日，***以三鼎公司代表身份作为甲方与***作为乙方签订一份外墙保温承包合同，约定：由***施工工程中***V区一、二标段1﹟-14﹟共14栋，主体外墙保温工程，外墙油漆工程等，承包方式为包工包料。外墙保温承包价款为73元／㎡，地下室顶板保温为47元／㎡，此单价工作内容包括运输、保险、培训费、检测费、破坏性检验、售后服务、质保期内等所有费用；开工日期2012年7月25日，竣工日期2012年8月30日；付款方式：合同签订后，外墙保温材料进场，全部外墙苯板粘贴完成后，甲方支付合同款的40%，外墙乳胶漆完成具备竣工验收条件支付合同款30%，外墙竣工验收合格后一个月内甲方应支付结算总价的25%，其余5%为保修金，质保期贰年。 一审中，***申请对后5栋的施工面积进行评估，但***未在规定期限内提出申请。2016年6月29日，***向一审法院承办法官通过彩信发送"***施工结算单1、1﹟楼-14﹟楼地下室保温5680.96㎡×47元／㎡﹦267005.12元2、1﹟楼-14﹟楼外墙保温43280.56㎡×73元／㎡﹦3159480.88元合计工程量价款（267005.12元＋3159480.88元）﹦3426486元浙江三鼎建设集团：***"。***认可***的结算单中的数据。 ***与***均确认，***已收到工程款2740000元，检测费用为36400元。 一审法院根据***申请，依法追加三鼎公司为本案被告。 一审法院认为，***与***签订外墙保温承包合同，虽系双方当事人真实意思表示，但由于双方均未取得建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，应为无效。建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 关于***要求支付剩余工程款的问题。***与***对***所施工工程的总价款均无异议，***提出已收到的工程款的数额以及作为折抵工程款的乳胶漆款和检测费用，***虽对乳胶漆款提出数额上存在错误，但并未提供证据予以证实，且***在庭审中认可***提供的数据只是其内部做账，足以说明双方确认已付款的数额2740000元，乳胶漆款154960元，检测费用36400元，合计2931360元，现***以此否认，明显与客观事实不符，且依据约定，工程竣工现已近四年，远远超出了约定两年的保修期，故***应当向***支付剩余的工程款495126元。 关于***要求***对5栋楼的外墙按每平方米增加2元计算价款的问题。由于***未按本院规定期限提出申请，应视为其放弃该部分权利，故对该部分诉请不予支持。 关于***主张的逾期付款利息问题。虽然双方确认了***提供了建设工程的外墙保温和地下室顶棚保温施工，但双方未进行结算，致使未能确定应给付数额，现***要求***给付剩余工程款的利息没有依据，故对其要求给付利息的诉请不予支持。 关于***是否履行职务行为的问题。***未提供在与***签订合同时是作为三鼎公司的代理人，事后也未得到三鼎公司的追认，故***辩称是履行职务行为，明显缺乏事实依据和法律依据，故对其辩解意见不予采信。 关于***的签约行为不代表公司而不承担责任的问题。虽然***是三鼎公司在新疆办事处的负责人，但***在对外开展具体活动时，并未对外进行公示，也未向合同相对人提供相关凭据来证明其是三鼎公司的代理人的行为，***与***签订合同事后也未得到该公司的追认，故对三鼎公司的辩解意见予以采信。 关于***辩称案件应移送管辖的问题。该案件虽然其申请追加了三鼎公司为本案当事人，但该合同与三鼎公司并无关联，其在本案中不承担责任，本案不应移送管辖，故对该辩解意见不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第项款、第二条，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内向***支付剩余工程款495126元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4648元，由***负担460元，***负担4188元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：***是否系履行三鼎公司的职务行为及管辖权问题。本案中，***以三鼎公司名义与***签订了建设工程分包合同，***公司未在合同上加盖公章，三鼎公司事后亦不予追认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***有权要求***承担支付工程款的责任。因***未能举证证明其系履行三鼎公司的职务行为，故一审法院未支持***主张其系履行职务行为的理由，并无不当。关于管辖权。***未在答辨期内提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8726．89元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 *** 审 判 员 *** 审 判 员 ** 二○一六年十二月十八日 书记员 **