惠州市景虹景观照明工程有限公司、惠州市黄山灯光照明工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤13民终3169号 上诉人（原审被告）：惠州市景虹景观照明工程有限公司，住所地：惠州市东湖花园3区301栋3134房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东汇和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：惠州市黄山灯光照明工程有限公司，住所地：惠州市下埔路19号惠隆大厦七楼东半层。 法定代表人：黄秀粦。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秀娟，广东**律师事务所律师。 上诉人惠州市景虹景观照明工程有限公司（以下简称“景虹公司”）因与被申请人惠州市黄山灯光照明工程有限公司（以下简称“黄山公司”）合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初7658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 上诉人景虹公司上诉请求：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初7658号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、判令被上诉人承担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，或者认定事实错误。在认定涉案工程未能与惠州市市政园林事务中心（***市园林局）结算的问题上，一审判决认定“被告未能采取积极有效的措施向发包方催要全部的工程款……且被告也未提交相关证据证明原告未履行合同义务”，因此，把未能结算归责于上诉人，违背谁主张谁举证的基本原则。双方的《合作合同》第二条约定“乙方负责合江楼施工”，即是，涉案工程是由被上诉人施工的，据此，即可认定：施工图等所有施工资料，均在被上诉人处。双方的《协议书》第三条约定“乙方有义务配合甲方完善该工程的验收、结算、拨款的跟进”。本案中，没有任何证据证明被上诉人履行了配合结算的义务，即无证据证明被上诉人将施工图等所有资料移交给上诉人以完成结算，也无证明被上诉人在结算上履行过什么义务。早在2009年12月，上诉人已经向惠州市市政园林事务中心报送了《工程结算书》（金额：5457632.23元），但因为被上诉人拒绝提交施工图，导致惠州市市政园林事务中心无法报财政审定，而无法结算。按照谁主张谁举证的原则，被上诉人应当举证，证明其履行了配合结算的义务，否则应当承担举证不能的法律后果，承担不配合结算的责任。因此，一审判决没有认定被上诉人不配合结算的事实，属于认定事实错误或者认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。双方的协议书第二条约定：“付款方式：剩余90万元工程款待工程竣工结算根据财政拨款比例支付”，这属于附条件法律行为，而条件未成就，过错在于被上诉人不履行配合结算、拨款跟进的义务，不利的法律后果应由其自行承担，而不能转嫁给上诉人。综合上述，被上诉人不仅无权要求上诉人支付工程款，而且上诉人还有权要求被上诉人履行配合结算的义务，如其不履行，上诉人还有权要求其赔偿损失709632元及利息（5457632.23元-4048000元-700000元=709632元）。 上诉人景虹公司庭审补充上诉意见称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人存在工程分包法律关系，属于认定事实错误。一审判决认为：“本案中被告将其承包的合江楼楼体、广场灯饰工程分包给原告进行施工，现该工程已经竣工，被告应向原告支付相应的工程款”。但是，上诉人与被上诉人没有签订工程分包合同，双方的《合作合同》、《补充协议》、《协议书》没有工程分包的约定，双方也没有约定工程分包借款，没有约定上诉人应向被上诉人支付分包工程款的条款。认定双方存在工程分包法律关系，没有任何证据。二、双方的《合作合同》和《补充协议》是联营合同，并非工程分包合同，上诉人与被上诉人是共担风险、共享收益的协作型联营关系。从《合作合同》和《补充协议》的约定看，双方有明确合作的意思表示，有共同核算成本、按50%：50%共享利润的条款。《合作合同》和《补充协议》应当认定为联营合同，属于《最高人民法院》所指的协作型联营，而不是工程分包合同。按照《最高人民法院》的基本原则，联营活动共负盈亏、共担风险，这跟工程分包有本质区别。工程分包，分承包人不管转承包人是否亏损，分承包人均有权要求转包人按约定支付工程款；联营是双方按照项目的盈亏情况，决定是否分配利润。三、2009年11月16日《协议书》，是双方终止联营合同、对联营结算的最终法律文件，合法有效，应当遵照履行。第一，《协议书》没有改变双方联营法律关系的性质，没有把双方法律关系变更为工程分包法律关系，上诉人仍无法义务向被上诉人支付分包工程款。第二，《协议书》对被上诉人取得联营分配的工程款附生效条件。目前，涉案工程未完成结算，支付剩余九十万元的条件没有成就，被上诉人无权要求上诉人支付该款项。并且，涉案工程是否能完成结算、财政是否拨款，本身就存在风险，根据《协议书》第二条的约定，被上诉人是自愿承担该风险的，不应反悔，不应转嫁给上诉人。四、被上诉人没有履行《协议书》的义务，造成涉案工程没有完成结算，存在过错。上诉人提供充分证据，证明积极履行结算义务，以及在结算中遇到的难题且难题只有被上诉人才能解决；而被上诉人没有提供任何证据，证明其为结算做了什么工作。一审判决认为“被告未能采取积极有效的措施向发包方催要全部工程款……且被告也未提交相关证据证明原告未履行合同义务”，首先与事实不符，其次对上诉人显然不公平，积极履行义务的上诉人负全部责任，不履行义务什么也没做的被上诉人反倒无责任，这是令上诉人难以信服的。一审的结算责任认定应当予以纠正。综上所述，1、双方是联营关系、不是工程分包关系，被上诉人无权以工程分包关系为基础，要求被上诉人支付分包工程款；2、剩余90万元工程款能否结算、能否收回，被上诉人自愿承担了该风险，不得反悔，将风险转嫁给上诉人；3、工程未能结算，责任在于被上诉人。因此一审判决错误，应当予以纠正。 被上诉人黄山公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，景虹公司的上诉人理由不成立，应依法驳回其上诉，维持原判。一、景虹公司对其不支付工程理由的辩解自相矛盾。关于景虹公司为何不给黄山公司支付工程问题，景虹公司出现了三个不同的辩解。首先，景虹公司一审的书面答辩意见认为，涉案的《合作合同》、《补充协议》、《协议书》是被胁迫签订的，答辩人起诉主张的70万元工程款为非法利益，涉嫌犯罪。其次，在一审庭审中，景虹公司的代理人辩解是因为黄山公司不提供结算资料，导致景虹公司无法进行结算，付款条件尚未成就。但是。当法官提到是因为没有提供什么材料导致无法结算的，景虹公司的代理人无法回答和解释清楚。再次，在二审的上诉状中，景虹公司提出无法结算的原因是黄山公司拒绝提供施工图。由此可见，景虹公司撒谎。二、景虹公司认为是因为黄山公司拒绝提交施工图导致无法结算的上诉理由不成立。1、本案并没有证据证明施工图交给了答辩人保管。2、惠州市市政园林事务中心向一审法院复函中已明确“该工程已完成竣工验收，未结算”，由此不难判断，景虹公司应当已经向建设单位提交了完整的工程竣工验收文件，这些文件当然也包括了施工图。若黄山公司拒绝提交施工图是真实的，那工程怎么可能通过竣工验收。3、景虹公司的辩解明显不符合常理。一方面，黄山公司能否收到工程款和整体工程结算是相挂钩的，工程不能结算对答辩人一点好处都没有，黄山公司不可能作出损害自己利益的行为，拒绝提交施工图纯属无稽之谈。另一方面，若该工程是因图纸问题导致不能结算的，为何在十几年来，景虹公司从来没有向黄山公司主张权利或提出异议，显然，这只不过是景虹公司拒付工程款的托词而已。三、景虹公司认为付款条件未成就与事实和法律不相符。虽然，黄山公司与景虹公司对《协议书》中关于剩余90万元工程款的付款条件在理解上存在歧义，答辩人主张按财政局拨付的比例支付，景虹公司主张按工程审定结算后支付。但是从景虹公司已经支付50万元工程的事实来看，景虹公司主张按工程审定结算后支付并非双方真实意思表示。再说，即便《协议书》的约定属于附条件法律行为，答辩人提供的证据亦足以证明景虹公司故意阻却条件生成，应视为付款条件已经成就，故一审法院按财政局拨付比例判决景虹公司支付工程款并无不当。 黄山公司针对景虹公司的补充上诉意见答辩称：一、上诉人关于工程未结算是因为被上诉人拒绝提供施工图纸所导致的抗辩不成立。首先，涉案的《照明施工安装承包合同》第八条第1款第（2）载明“提供施工图纸二套”，由此可见，即便被上诉人未提供施工图纸，也不会必然导致无法结算。其次，涉案工程已通过了竣工验收是不争的事实，根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，工程竣工验收必须具备五个条件，其中之一就是“有完整的技术档案和施工管理资料”，由此不难判断，涉案工程的施工图纸并未缺失。第三，建设单位出具《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》可以证实，本案立案之前，上诉人一直都未向建设单位提交过结算材料，上诉人向建设单位提交材料的时间为2020年8月份。从上诉人提交的证据《3.3律师函》内容来看，上诉人自己根本不清楚其提供了的结算材料少了什么，可见，其认为被上诉人拒绝提供施工图纸所导致不能结算完全是***有。第四，建设单位出具的《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》已经明确，上诉人提交的结算材料存在6个方面的问题。上诉人将之前问题全部归咎于被上诉人的原因，一方面这与其之前的抗辩理由自相矛盾，另一方面违背事实。双方当事人在施工期间的往来工作联系函件证据可以证实，上诉人是承包主体，其在涉案工程占主地位，被上诉人每完成的一项工作都必须经过上诉人的验收通过才有效，所以收集、整理、提交竣工验收结算资料属于上诉人的主义务。并且《协议书》的第三条明确约定“乙方有义务配合甲方完善该工程的验收、结算、拨款的跟进”，请注意：被上诉人的义务是“配合”和“跟进”，该义务只是一项附随义务而已，结算的主义务仍然在于上诉人，上诉人将结算资料不完善的全部归责于被上诉人，显然是本末倒置，推卸责任。二、本案的付款条件已经成就，上诉人应合同约定向被上诉人支付工程款。虽然上诉人以双方签订的《协议书》及其之后的付款行为是被迫的予以抗辩，但上诉人并未提供证据证明其存在意思表示不自由的情形，故双方签订的《协议书》为合法有效结算协议，双方均应按照约定履行所负义务。虽然上诉人抗辩涉案工程款的支付条件至今尚未成就，但根据建设单位出具的《关于限期完善提交工程结算资料的函》、《关于对协调解决合江楼灯饰工程款支付问题请求的复函》、《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》等三份函件，可以判定案涉工程已经具备结算的条件，上诉人却未一直都不按要求提交竣工结算报市财政局进行结算，其怠于履行结算义务的行为，应当视为对付款条件的阻却，依照《民法典》第159条的规定，应认定为条件已经成就。 黄山公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款人民币70万元整；2、判令被告支付以70万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍自2019年12月31日起计算全部清偿之日止的资金占用费，暂计至2020年3月16日为人民币9118.5元；3，本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2007年8月6日，被告中标“合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程”项目，同日，被告（承包方）（乙方）与惠州市园林管理局（发包方）（甲方）签订《照明施工安装承包合同》，主要约定：被告承包“合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程”，工程内容：照明灯具及相关配套材料设备的购买、安装；承包范围：合江楼楼体、广场的灯具供货安装；工程造价：本工程中标价为：5081063.9元；工期：总工期50天，签订本合同当天为开工日期；工程质量标准和保修：工程质量标准按国家规定现行施工验收规范、设计要求、施工图纸进行验收，泛光灯及镇流器保修期为一年，其余的保修期为一年，保修从竣工验收合格之日起计算；结算、付款方式：按照财政规定，签订合同开工后支付合同工程款的20%，工程进度达到60%，并经监理、招标人审定认可后，支付至60%的工程款，工程竣工验收合格付至合同价80%，审定结算后支付至审定价的90%；在工程所需资金不超过项目总预算的情况下，原则上在保修期满合格后30天内结清余款；若工程所需资金超过项目总预算，需统筹报市政府落实资金后才支付保修金。”另合同备注乙方开户行：工商银行桥东支行，账号：2008××××1558。 2007年7月19日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《合作合同》，主要约定：“合作内容：甲乙双方合作完成合江楼楼体、广场灯饰工程和西湖平湖、丰湖灯饰二期工程及西湖南湖（***、学子湖）灯饰工程，工程具体内容以工程业主与相关公司签定的工程合同及实际完成工程量为准；合作形式：***双方共同组成以上两项工程的项目部，对工程实行统一施工组织。管理，统一组织采购原材料等（具体施工方面：甲方负责西湖项目施工、乙方负责合江楼施工）”；利润分成：按两项工程（含增减工程）结算实际产生利润，双方五/五分成。” 2007年8月15日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议》，主要约定：“以甲方名义中标的合江楼楼体、广场灯饰工程由乙方负责灯饰材料采购和施工；乙方负责施工的合江楼楼体、广场灯饰工程，甲方应按其与惠州市园林管理局签订的《照明施工安装承包合同》中的第七条结算、付款方式收取20%、60%的款项，应在收到该款项之日起五个工作日内支付全额给乙方，如有延误每天按千分之二滞纳金支付给乙方。（该工程若财政付款超出实际施工成本，超出部分则五五分成。）待工程完工验收审定结算收取定价90%工程款之日起，核算利润经双方确认后，五个工作日内支付一半利润给乙方；保修期内，甲乙双方各自负责自己施工的工程保修，待保修期满合格甲方收到两项工程剩余10%的保修金款项，经双方共同确认扣除双方保修期间实际费用后，余款在五个工作日内双方五五分账，如有延误每天按千分之二滞纳金支付给乙方。”上述合同签订后，原告对合江楼楼体、广场灯饰工程进行施工。 2009年11月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，主要约定：“原、被告于2007年7月19日签订的《合作合同》和2007年8月15日签订的《补充协议》作废，相关工程款及往来结算事项按如下内容执行：“甲方支付一百二十万元给乙方作为结清所有以往在工程中有关的经济事项及往来业务；付款方式：签订本协议后，甲方立即支付三十万给乙方指定账户，剩余九十万元工程款待工程验收结算根据财政拨款比例支付；乙方有义务配合甲方完善该工程的验收、结算、拨款的跟进。” 2019年10月16日，惠州市市政园林事务中心向被告发出《关于限期完善提交工程结算资料的函》，内容：“你司于2007年8月实施的合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程，已于2007年10月完工。根据施工合同的相关条款，你司已严重逾期，我中心限你司在2019年11月30日前如实提交合格工程竣工结算资料，送财政审定。” 另查，2019年12月25日，原告向被告发出《关于催收合江楼楼体、广场灯饰工程90万元尾款的函》，告知被告：“请贵司在接到本函件之日起60日内，向我司清偿工程款尾款人民币90万元整，若贵司经催告后拒不履行上述义务的，我司将从本函发出之日起以90万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍向你方主张资金占用费。”该函件被退回，快递单显示无法联系收件人。 2020年1月7日，惠州市市政园林事务中心向原告发函，主要内容：“我中心已按合同约定足额支付了工程进度款给惠州市景虹景观照明工程有限公司，合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程完工后，我中心已多次催促该公司提交竣工结算资料报财政局进行结算，但该公司至今仍未按要求提交，我中心将继续督促该公司尽快完善工程结算事宜。” 庭审中，原、被告确认《协议书》签订后被告向原告支付了50万。被告称：“惠州市园林管理局已支付的款项为4048000元，剩余的款项按照合同约定要对案涉工程审定结算后支付，涉案工程未结算验收，原因是缺少材料，材料在原告处，因此付款条件尚未成就。我方认为待我方收到案涉工程剩余的结算款后愿履行与原告签订的《协议书》。”对此，原告称:“我方不确认被告收到的涉案工程款项为4048000元，应以惠州市市政园林事务中心或者财政局确认的数据为准。工程中标价5081063.9元，《协议书》约定根据财政局支付了多少，按我方占比向我方支付相关款项。我方是对被告负责，我方工程经过被告的验收才签订了《协议书》，被告称我方没有提供结算资料，但本案没有证据证明原告存在怠于履行或拒绝履行合同义务的行为。” 一审法院庭后向惠州市市政园林事务中心发函询问案涉工程结算及工程款支付情况，惠州市市政园林事务中心向本院复函称：“我中心作为合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程的发包方，将该工程发包给惠州市景虹景观照明工程有限公司（承包方），合同金额为5081063.90元。截止目前，该工程已完成竣工验收，未结算，我中心按照合同约定的付款方式足额支付了工程款404.8万元。” 一审法院认为，本案中，被告将其承包的合江楼楼体、广场灯饰工程分包给原告进行施工，现该工程已经竣工，被告应向原告支付相应的工程款。关于付款条件的问题，双方在《协议书》中约定：“签订本协议后，甲方立即支付三十万给乙方指定账户，剩余九十万元工程款待工程验收结算根据财政拨款比例支付”，因该工程于2007年10月施工完毕至起诉之日已十年之久，被告未能采取积极有效的措施向发包方催要全部的工程款，仅以未结算为由对原告的付款申请予以抗辩，有失公平，且被告也未提交相关证据证明原告未履行合同义务。现被告已向原告支付工程款500000元，剩余700000元，被告应按《协议书》约定的拨款比例向原告支付工程款。因工程中标价为5081063.9元，惠州市市政园林事务中心已向被告支付4048000元，故被告应向原告支付460000元（4048000÷5081063.9×1200000-500000）。剩余240000元（700000-460000），原告可等惠州市市政园林事务中心向被告拨款后再另行向本院主张权利。关于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，因被告未向原告支付工程款，故被告应向原告支付资金占用期间的利息。而原告向被告发出的催收函被告未实际收到，应从原告向本院主张权利之日即起诉之日起计算利息，故被告应向原告支付利息（利息以460000元为基数，从2020年3月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告偿清款项之日止）。综上所述，判决：被告惠州市景虹景观照明工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市黄山灯光照明工程有限公司支付工程款460000元及利息（利息以460000元为基数，从2020年3月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告偿清款项之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10891.18元（原告已预交10891.78元），由原告惠州市黄山灯光照明工程有限公司负担4900元，由被告惠州市景虹景观照明工程有限公司负担5991.78元。被告惠州市景虹景观照明工程有限公司应在本判决生效之日起七日内将其负担的受理费5991.78元直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。 本院二审期间，当事人围绕二审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人景虹公司向本院提交三组证据。证据一，《2.3律师函》、《邮政快递件封面》及《改退批条》，拟证明2021年2月3日，上诉人委托广东汇和律师事务所，向被上诉人寄送《律师函》，要求被上诉人移交施工图，对政府拨款进度进行跟进。2021年2月18日，邮政部门以原址查无此人，退回律师函。这证明被上诉人经营不正常，无履行《协议书》义务的诚意。证据二，《3.3律师函》、《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》，拟证明2021年3月3日，上诉人委托广东汇和律师事务所，向建设单位寄送《律师函》，要求建设单位明确说明竣工结算还欠缺什么材料及相关责任和接受情况进行说明，2021年3月22日，建设单位送达广东汇和律师事务所一份《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》，提出工程竣工结算材料存在以下问题：1、开工报告未有建设单位审批意见及**。2、工程联系单、设计变更通知单未有建设单位人员签名。3、所有设计变更缺少工程变更呈批表。4、没有办理完工验收证明书。6、缺少材料：设计施工图及电子文件、竣工图电子文件、投标书及电子文件、招标文件。证据三，B367-001、B367-002、B367-005、B367-008、B367-009、B367-010档案，拟证明早在2009年12月，上诉人已经向建设单位报送合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程施工总结、竣工报告、竣工验收证书、竣工图、承包合同、开工报告、工程投标书、中标通知、施工组织设计及报审表、工程材料构配件设备报审表、工程量计算式、施工签证记录、工程联系单、设计变更通知书、质量验收报验申请表、工程结算书一整套完整的资料。其中B367-008档案中的《承包单位提交建设单位资料签收清单》（第00124页），没有显示提交施工图，原因是被上诉人没有将施工图移交给上诉人。 被上诉人黄山公司发表质证意见如下：一、对证据一《2.3律师函》、《邮政快递件封面》及《改退批条》的质证意见：1、对该3份证据形式上的真实性没有异议，但对其内容的真实性有异议，涉案工程已经通过了竣工验收是不争的事实，根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，工程竣工验收必须具备五个条件，其中之一就是“有完整的技术档案和施工管理资料”，由此不难判断，律师函提及的“但贵公司一致未向景虹公司移交施工图”违背事实。2、《2.3律师函》是在被上诉人春节放假期间寄到公司的，送达方式具有不当性。3、《2.3律师函》是在上诉期间形成的，很显然是为了诉讼目的而制作，该3份证据不具有证据效力，不能有证明其所要证明的内容。二、对证据2《3.3律师函》、《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》的质证意见：1、对《3.3律师函》形式上的真实性没有异议，但对其内容的真实性、合法性有异议，从建设单位惠州市市政园林事务中心的《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》可以证实，在2020年8月份之前，上诉人并未向建设单位提交结算材料，故该函称“景虹公司于2009年12月6日，编制《工程结算书》，并向中心报送”违背事实，故该证据不具有合法。此外，该证据是在上诉期间形成的，不排除是为了诉讼目的的制作。2、对证据2《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》的三性没有异议。另外，该证据还可以证明2个事实：一是在2020年8月份之前，上诉人并未向建设单位提交结算材料的事实，二是缺少施工图不是造成涉案工程未能结算的主要原因。三、证据3B367-001、B367-002、B367-005、B367-008、B367-009、B367-010档案的质证意见：该证据来源不明，且没有原件核对，故对其三性均不予认可。 本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，从合同内容和实际执行情况，景虹公司将其承接的合江楼楼体、广场灯饰工程以合作施工的名义交由黄山公司施工，双方之间名为合作施工，实为工程分包，景虹公司实质为工程发包方，黄山公司为工程实际施工人，景虹公司与黄山公司不属于联营合作关系，景虹公司辩称双方系联营合作关系的理由不成立，本院不予采信。根据惠州市市政园林事务中心出具的《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程有关情况的复函》可知，涉案工程已实际施工并完成竣工验收合格，景虹公司应向黄山公司支付相应的工程款。景虹公司与黄山公司在《协议书》中约定：“签订本协议后，甲方立即支付三十万给乙方指定账户，剩余九十万元工程款待工程验收结算根据财政拨款比例支付”，但自《协议书》签订后，景虹公司未及时向惠州市市政园林事务中心提交竣工结算资料。虽景虹公司抗辩因黄山公司拒绝提交施工图导致无法结算，但在案证据无法证明黄山公司持有施工图且拒绝提交导致涉案工程无法结算，景虹公司未能采取积极有效的措施进行竣工结算，仅以未结算为由对被上诉人的付款申请予以抗辩，本院不予采信。综上所述，上诉人景虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10891元，由上诉人景虹公司负担（景虹公司已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　龚　敏 审 判 员　*** 二〇二一年六月三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤13民终3169号 上诉人（原审被告）：惠州市景虹景观照明工程有限公司，住所地：惠州市东湖花园3区301栋3134房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东汇和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：惠州市黄山灯光照明工程有限公司，住所地：惠州市下埔路19号惠隆大厦七楼东半层。 法定代表人：黄秀粦。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秀娟，广东**律师事务所律师。 上诉人惠州市景虹景观照明工程有限公司（以下简称“景虹公司”）因与被申请人惠州市黄山灯光照明工程有限公司（以下简称“黄山公司”）合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初7658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 上诉人景虹公司上诉请求：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初7658号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、判令被上诉人承担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，或者认定事实错误。在认定涉案工程未能与惠州市市政园林事务中心（***市园林局）结算的问题上，一审判决认定“被告未能采取积极有效的措施向发包方催要全部的工程款……且被告也未提交相关证据证明原告未履行合同义务”，因此，把未能结算归责于上诉人，违背谁主张谁举证的基本原则。双方的《合作合同》第二条约定“乙方负责合江楼施工”，即是，涉案工程是由被上诉人施工的，据此，即可认定：施工图等所有施工资料，均在被上诉人处。双方的《协议书》第三条约定“乙方有义务配合甲方完善该工程的验收、结算、拨款的跟进”。本案中，没有任何证据证明被上诉人履行了配合结算的义务，即无证据证明被上诉人将施工图等所有资料移交给上诉人以完成结算，也无证明被上诉人在结算上履行过什么义务。早在2009年12月，上诉人已经向惠州市市政园林事务中心报送了《工程结算书》（金额：5457632.23元），但因为被上诉人拒绝提交施工图，导致惠州市市政园林事务中心无法报财政审定，而无法结算。按照谁主张谁举证的原则，被上诉人应当举证，证明其履行了配合结算的义务，否则应当承担举证不能的法律后果，承担不配合结算的责任。因此，一审判决没有认定被上诉人不配合结算的事实，属于认定事实错误或者认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。双方的协议书第二条约定：“付款方式：剩余90万元工程款待工程竣工结算根据财政拨款比例支付”，这属于附条件法律行为，而条件未成就，过错在于被上诉人不履行配合结算、拨款跟进的义务，不利的法律后果应由其自行承担，而不能转嫁给上诉人。综合上述，被上诉人不仅无权要求上诉人支付工程款，而且上诉人还有权要求被上诉人履行配合结算的义务，如其不履行，上诉人还有权要求其赔偿损失709632元及利息（5457632.23元-4048000元-700000元=709632元）。 上诉人景虹公司庭审补充上诉意见称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人存在工程分包法律关系，属于认定事实错误。一审判决认为：“本案中被告将其承包的合江楼楼体、广场灯饰工程分包给原告进行施工，现该工程已经竣工，被告应向原告支付相应的工程款”。但是，上诉人与被上诉人没有签订工程分包合同，双方的《合作合同》、《补充协议》、《协议书》没有工程分包的约定，双方也没有约定工程分包借款，没有约定上诉人应向被上诉人支付分包工程款的条款。认定双方存在工程分包法律关系，没有任何证据。二、双方的《合作合同》和《补充协议》是联营合同，并非工程分包合同，上诉人与被上诉人是共担风险、共享收益的协作型联营关系。从《合作合同》和《补充协议》的约定看，双方有明确合作的意思表示，有共同核算成本、按50%：50%共享利润的条款。《合作合同》和《补充协议》应当认定为联营合同，属于《最高人民法院》所指的协作型联营，而不是工程分包合同。按照《最高人民法院》的基本原则，联营活动共负盈亏、共担风险，这跟工程分包有本质区别。工程分包，分承包人不管转承包人是否亏损，分承包人均有权要求转包人按约定支付工程款；联营是双方按照项目的盈亏情况，决定是否分配利润。三、2009年11月16日《协议书》，是双方终止联营合同、对联营结算的最终法律文件，合法有效，应当遵照履行。第一，《协议书》没有改变双方联营法律关系的性质，没有把双方法律关系变更为工程分包法律关系，上诉人仍无法义务向被上诉人支付分包工程款。第二，《协议书》对被上诉人取得联营分配的工程款附生效条件。目前，涉案工程未完成结算，支付剩余九十万元的条件没有成就，被上诉人无权要求上诉人支付该款项。并且，涉案工程是否能完成结算、财政是否拨款，本身就存在风险，根据《协议书》第二条的约定，被上诉人是自愿承担该风险的，不应反悔，不应转嫁给上诉人。四、被上诉人没有履行《协议书》的义务，造成涉案工程没有完成结算，存在过错。上诉人提供充分证据，证明积极履行结算义务，以及在结算中遇到的难题且难题只有被上诉人才能解决；而被上诉人没有提供任何证据，证明其为结算做了什么工作。一审判决认为“被告未能采取积极有效的措施向发包方催要全部工程款……且被告也未提交相关证据证明原告未履行合同义务”，首先与事实不符，其次对上诉人显然不公平，积极履行义务的上诉人负全部责任，不履行义务什么也没做的被上诉人反倒无责任，这是令上诉人难以信服的。一审的结算责任认定应当予以纠正。综上所述，1、双方是联营关系、不是工程分包关系，被上诉人无权以工程分包关系为基础，要求被上诉人支付分包工程款；2、剩余90万元工程款能否结算、能否收回，被上诉人自愿承担了该风险，不得反悔，将风险转嫁给上诉人；3、工程未能结算，责任在于被上诉人。因此一审判决错误，应当予以纠正。 被上诉人黄山公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，景虹公司的上诉人理由不成立，应依法驳回其上诉，维持原判。一、景虹公司对其不支付工程理由的辩解自相矛盾。关于景虹公司为何不给黄山公司支付工程问题，景虹公司出现了三个不同的辩解。首先，景虹公司一审的书面答辩意见认为，涉案的《合作合同》、《补充协议》、《协议书》是被胁迫签订的，答辩人起诉主张的70万元工程款为非法利益，涉嫌犯罪。其次，在一审庭审中，景虹公司的代理人辩解是因为黄山公司不提供结算资料，导致景虹公司无法进行结算，付款条件尚未成就。但是。当法官提到是因为没有提供什么材料导致无法结算的，景虹公司的代理人无法回答和解释清楚。再次，在二审的上诉状中，景虹公司提出无法结算的原因是黄山公司拒绝提供施工图。由此可见，景虹公司撒谎。二、景虹公司认为是因为黄山公司拒绝提交施工图导致无法结算的上诉理由不成立。1、本案并没有证据证明施工图交给了答辩人保管。2、惠州市市政园林事务中心向一审法院复函中已明确“该工程已完成竣工验收，未结算”，由此不难判断，景虹公司应当已经向建设单位提交了完整的工程竣工验收文件，这些文件当然也包括了施工图。若黄山公司拒绝提交施工图是真实的，那工程怎么可能通过竣工验收。3、景虹公司的辩解明显不符合常理。一方面，黄山公司能否收到工程款和整体工程结算是相挂钩的，工程不能结算对答辩人一点好处都没有，黄山公司不可能作出损害自己利益的行为，拒绝提交施工图纯属无稽之谈。另一方面，若该工程是因图纸问题导致不能结算的，为何在十几年来，景虹公司从来没有向黄山公司主张权利或提出异议，显然，这只不过是景虹公司拒付工程款的托词而已。三、景虹公司认为付款条件未成就与事实和法律不相符。虽然，黄山公司与景虹公司对《协议书》中关于剩余90万元工程款的付款条件在理解上存在歧义，答辩人主张按财政局拨付的比例支付，景虹公司主张按工程审定结算后支付。但是从景虹公司已经支付50万元工程的事实来看，景虹公司主张按工程审定结算后支付并非双方真实意思表示。再说，即便《协议书》的约定属于附条件法律行为，答辩人提供的证据亦足以证明景虹公司故意阻却条件生成，应视为付款条件已经成就，故一审法院按财政局拨付比例判决景虹公司支付工程款并无不当。 黄山公司针对景虹公司的补充上诉意见答辩称：一、上诉人关于工程未结算是因为被上诉人拒绝提供施工图纸所导致的抗辩不成立。首先，涉案的《照明施工安装承包合同》第八条第1款第（2）载明“提供施工图纸二套”，由此可见，即便被上诉人未提供施工图纸，也不会必然导致无法结算。其次，涉案工程已通过了竣工验收是不争的事实，根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，工程竣工验收必须具备五个条件，其中之一就是“有完整的技术档案和施工管理资料”，由此不难判断，涉案工程的施工图纸并未缺失。第三，建设单位出具《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》可以证实，本案立案之前，上诉人一直都未向建设单位提交过结算材料，上诉人向建设单位提交材料的时间为2020年8月份。从上诉人提交的证据《3.3律师函》内容来看，上诉人自己根本不清楚其提供了的结算材料少了什么，可见，其认为被上诉人拒绝提供施工图纸所导致不能结算完全是***有。第四，建设单位出具的《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》已经明确，上诉人提交的结算材料存在6个方面的问题。上诉人将之前问题全部归咎于被上诉人的原因，一方面这与其之前的抗辩理由自相矛盾，另一方面违背事实。双方当事人在施工期间的往来工作联系函件证据可以证实，上诉人是承包主体，其在涉案工程占主地位，被上诉人每完成的一项工作都必须经过上诉人的验收通过才有效，所以收集、整理、提交竣工验收结算资料属于上诉人的主义务。并且《协议书》的第三条明确约定“乙方有义务配合甲方完善该工程的验收、结算、拨款的跟进”，请注意：被上诉人的义务是“配合”和“跟进”，该义务只是一项附随义务而已，结算的主义务仍然在于上诉人，上诉人将结算资料不完善的全部归责于被上诉人，显然是本末倒置，推卸责任。二、本案的付款条件已经成就，上诉人应合同约定向被上诉人支付工程款。虽然上诉人以双方签订的《协议书》及其之后的付款行为是被迫的予以抗辩，但上诉人并未提供证据证明其存在意思表示不自由的情形，故双方签订的《协议书》为合法有效结算协议，双方均应按照约定履行所负义务。虽然上诉人抗辩涉案工程款的支付条件至今尚未成就，但根据建设单位出具的《关于限期完善提交工程结算资料的函》、《关于对协调解决合江楼灯饰工程款支付问题请求的复函》、《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》等三份函件，可以判定案涉工程已经具备结算的条件，上诉人却未一直都不按要求提交竣工结算报市财政局进行结算，其怠于履行结算义务的行为，应当视为对付款条件的阻却，依照《民法典》第159条的规定，应认定为条件已经成就。 黄山公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款人民币70万元整；2、判令被告支付以70万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍自2019年12月31日起计算全部清偿之日止的资金占用费，暂计至2020年3月16日为人民币9118.5元；3，本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2007年8月6日，被告中标“合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程”项目，同日，被告（承包方）（乙方）与惠州市园林管理局（发包方）（甲方）签订《照明施工安装承包合同》，主要约定：被告承包“合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程”，工程内容：照明灯具及相关配套材料设备的购买、安装；承包范围：合江楼楼体、广场的灯具供货安装；工程造价：本工程中标价为：5081063.9元；工期：总工期50天，签订本合同当天为开工日期；工程质量标准和保修：工程质量标准按国家规定现行施工验收规范、设计要求、施工图纸进行验收，泛光灯及镇流器保修期为一年，其余的保修期为一年，保修从竣工验收合格之日起计算；结算、付款方式：按照财政规定，签订合同开工后支付合同工程款的20%，工程进度达到60%，并经监理、招标人审定认可后，支付至60%的工程款，工程竣工验收合格付至合同价80%，审定结算后支付至审定价的90%；在工程所需资金不超过项目总预算的情况下，原则上在保修期满合格后30天内结清余款；若工程所需资金超过项目总预算，需统筹报市政府落实资金后才支付保修金。”另合同备注乙方开户行：工商银行桥东支行，账号：2008××××1558。 2007年7月19日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《合作合同》，主要约定：“合作内容：甲乙双方合作完成合江楼楼体、广场灯饰工程和西湖平湖、丰湖灯饰二期工程及西湖南湖（***、学子湖）灯饰工程，工程具体内容以工程业主与相关公司签定的工程合同及实际完成工程量为准；合作形式：***双方共同组成以上两项工程的项目部，对工程实行统一施工组织。管理，统一组织采购原材料等（具体施工方面：甲方负责西湖项目施工、乙方负责合江楼施工）”；利润分成：按两项工程（含增减工程）结算实际产生利润，双方五/五分成。” 2007年8月15日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议》，主要约定：“以甲方名义中标的合江楼楼体、广场灯饰工程由乙方负责灯饰材料采购和施工；乙方负责施工的合江楼楼体、广场灯饰工程，甲方应按其与惠州市园林管理局签订的《照明施工安装承包合同》中的第七条结算、付款方式收取20%、60%的款项，应在收到该款项之日起五个工作日内支付全额给乙方，如有延误每天按千分之二滞纳金支付给乙方。（该工程若财政付款超出实际施工成本，超出部分则五五分成。）待工程完工验收审定结算收取定价90%工程款之日起，核算利润经双方确认后，五个工作日内支付一半利润给乙方；保修期内，甲乙双方各自负责自己施工的工程保修，待保修期满合格甲方收到两项工程剩余10%的保修金款项，经双方共同确认扣除双方保修期间实际费用后，余款在五个工作日内双方五五分账，如有延误每天按千分之二滞纳金支付给乙方。”上述合同签订后，原告对合江楼楼体、广场灯饰工程进行施工。 2009年11月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，主要约定：“原、被告于2007年7月19日签订的《合作合同》和2007年8月15日签订的《补充协议》作废，相关工程款及往来结算事项按如下内容执行：“甲方支付一百二十万元给乙方作为结清所有以往在工程中有关的经济事项及往来业务；付款方式：签订本协议后，甲方立即支付三十万给乙方指定账户，剩余九十万元工程款待工程验收结算根据财政拨款比例支付；乙方有义务配合甲方完善该工程的验收、结算、拨款的跟进。” 2019年10月16日，惠州市市政园林事务中心向被告发出《关于限期完善提交工程结算资料的函》，内容：“你司于2007年8月实施的合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程，已于2007年10月完工。根据施工合同的相关条款，你司已严重逾期，我中心限你司在2019年11月30日前如实提交合格工程竣工结算资料，送财政审定。” 另查，2019年12月25日，原告向被告发出《关于催收合江楼楼体、广场灯饰工程90万元尾款的函》，告知被告：“请贵司在接到本函件之日起60日内，向我司清偿工程款尾款人民币90万元整，若贵司经催告后拒不履行上述义务的，我司将从本函发出之日起以90万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍向你方主张资金占用费。”该函件被退回，快递单显示无法联系收件人。 2020年1月7日，惠州市市政园林事务中心向原告发函，主要内容：“我中心已按合同约定足额支付了工程进度款给惠州市景虹景观照明工程有限公司，合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程完工后，我中心已多次催促该公司提交竣工结算资料报财政局进行结算，但该公司至今仍未按要求提交，我中心将继续督促该公司尽快完善工程结算事宜。” 庭审中，原、被告确认《协议书》签订后被告向原告支付了50万。被告称：“惠州市园林管理局已支付的款项为4048000元，剩余的款项按照合同约定要对案涉工程审定结算后支付，涉案工程未结算验收，原因是缺少材料，材料在原告处，因此付款条件尚未成就。我方认为待我方收到案涉工程剩余的结算款后愿履行与原告签订的《协议书》。”对此，原告称:“我方不确认被告收到的涉案工程款项为4048000元，应以惠州市市政园林事务中心或者财政局确认的数据为准。工程中标价5081063.9元，《协议书》约定根据财政局支付了多少，按我方占比向我方支付相关款项。我方是对被告负责，我方工程经过被告的验收才签订了《协议书》，被告称我方没有提供结算资料，但本案没有证据证明原告存在怠于履行或拒绝履行合同义务的行为。” 一审法院庭后向惠州市市政园林事务中心发函询问案涉工程结算及工程款支付情况，惠州市市政园林事务中心向本院复函称：“我中心作为合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程的发包方，将该工程发包给惠州市景虹景观照明工程有限公司（承包方），合同金额为5081063.90元。截止目前，该工程已完成竣工验收，未结算，我中心按照合同约定的付款方式足额支付了工程款404.8万元。” 一审法院认为，本案中，被告将其承包的合江楼楼体、广场灯饰工程分包给原告进行施工，现该工程已经竣工，被告应向原告支付相应的工程款。关于付款条件的问题，双方在《协议书》中约定：“签订本协议后，甲方立即支付三十万给乙方指定账户，剩余九十万元工程款待工程验收结算根据财政拨款比例支付”，因该工程于2007年10月施工完毕至起诉之日已十年之久，被告未能采取积极有效的措施向发包方催要全部的工程款，仅以未结算为由对原告的付款申请予以抗辩，有失公平，且被告也未提交相关证据证明原告未履行合同义务。现被告已向原告支付工程款500000元，剩余700000元，被告应按《协议书》约定的拨款比例向原告支付工程款。因工程中标价为5081063.9元，惠州市市政园林事务中心已向被告支付4048000元，故被告应向原告支付460000元（4048000÷5081063.9×1200000-500000）。剩余240000元（700000-460000），原告可等惠州市市政园林事务中心向被告拨款后再另行向本院主张权利。关于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，因被告未向原告支付工程款，故被告应向原告支付资金占用期间的利息。而原告向被告发出的催收函被告未实际收到，应从原告向本院主张权利之日即起诉之日起计算利息，故被告应向原告支付利息（利息以460000元为基数，从2020年3月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告偿清款项之日止）。综上所述，判决：被告惠州市景虹景观照明工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市黄山灯光照明工程有限公司支付工程款460000元及利息（利息以460000元为基数，从2020年3月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告偿清款项之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10891.18元（原告已预交10891.78元），由原告惠州市黄山灯光照明工程有限公司负担4900元，由被告惠州市景虹景观照明工程有限公司负担5991.78元。被告惠州市景虹景观照明工程有限公司应在本判决生效之日起七日内将其负担的受理费5991.78元直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。 本院二审期间，当事人围绕二审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人景虹公司向本院提交三组证据。证据一，《2.3律师函》、《邮政快递件封面》及《改退批条》，拟证明2021年2月3日，上诉人委托广东汇和律师事务所，向被上诉人寄送《律师函》，要求被上诉人移交施工图，对政府拨款进度进行跟进。2021年2月18日，邮政部门以原址查无此人，退回律师函。这证明被上诉人经营不正常，无履行《协议书》义务的诚意。证据二，《3.3律师函》、《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》，拟证明2021年3月3日，上诉人委托广东汇和律师事务所，向建设单位寄送《律师函》，要求建设单位明确说明竣工结算还欠缺什么材料及相关责任和接受情况进行说明，2021年3月22日，建设单位送达广东汇和律师事务所一份《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》，提出工程竣工结算材料存在以下问题：1、开工报告未有建设单位审批意见及**。2、工程联系单、设计变更通知单未有建设单位人员签名。3、所有设计变更缺少工程变更呈批表。4、没有办理完工验收证明书。6、缺少材料：设计施工图及电子文件、竣工图电子文件、投标书及电子文件、招标文件。证据三，B367-001、B367-002、B367-005、B367-008、B367-009、B367-010档案，拟证明早在2009年12月，上诉人已经向建设单位报送合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程施工总结、竣工报告、竣工验收证书、竣工图、承包合同、开工报告、工程投标书、中标通知、施工组织设计及报审表、工程材料构配件设备报审表、工程量计算式、施工签证记录、工程联系单、设计变更通知书、质量验收报验申请表、工程结算书一整套完整的资料。其中B367-008档案中的《承包单位提交建设单位资料签收清单》（第00124页），没有显示提交施工图，原因是被上诉人没有将施工图移交给上诉人。 被上诉人黄山公司发表质证意见如下：一、对证据一《2.3律师函》、《邮政快递件封面》及《改退批条》的质证意见：1、对该3份证据形式上的真实性没有异议，但对其内容的真实性有异议，涉案工程已经通过了竣工验收是不争的事实，根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，工程竣工验收必须具备五个条件，其中之一就是“有完整的技术档案和施工管理资料”，由此不难判断，律师函提及的“但贵公司一致未向景虹公司移交施工图”违背事实。2、《2.3律师函》是在被上诉人春节放假期间寄到公司的，送达方式具有不当性。3、《2.3律师函》是在上诉期间形成的，很显然是为了诉讼目的而制作，该3份证据不具有证据效力，不能有证明其所要证明的内容。二、对证据2《3.3律师函》、《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》的质证意见：1、对《3.3律师函》形式上的真实性没有异议，但对其内容的真实性、合法性有异议，从建设单位惠州市市政园林事务中心的《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》可以证实，在2020年8月份之前，上诉人并未向建设单位提交结算材料，故该函称“景虹公司于2009年12月6日，编制《工程结算书》，并向中心报送”违背事实，故该证据不具有合法。此外，该证据是在上诉期间形成的，不排除是为了诉讼目的的制作。2、对证据2《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程事项的回复》的三性没有异议。另外，该证据还可以证明2个事实：一是在2020年8月份之前，上诉人并未向建设单位提交结算材料的事实，二是缺少施工图不是造成涉案工程未能结算的主要原因。三、证据3B367-001、B367-002、B367-005、B367-008、B367-009、B367-010档案的质证意见：该证据来源不明，且没有原件核对，故对其三性均不予认可。 本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，从合同内容和实际执行情况，景虹公司将其承接的合江楼楼体、广场灯饰工程以合作施工的名义交由黄山公司施工，双方之间名为合作施工，实为工程分包，景虹公司实质为工程发包方，黄山公司为工程实际施工人，景虹公司与黄山公司不属于联营合作关系，景虹公司辩称双方系联营合作关系的理由不成立，本院不予采信。根据惠州市市政园林事务中心出具的《关于合江楼楼体、广场灯饰工程及箱变工程有关情况的复函》可知，涉案工程已实际施工并完成竣工验收合格，景虹公司应向黄山公司支付相应的工程款。景虹公司与黄山公司在《协议书》中约定：“签订本协议后，甲方立即支付三十万给乙方指定账户，剩余九十万元工程款待工程验收结算根据财政拨款比例支付”，但自《协议书》签订后，景虹公司未及时向惠州市市政园林事务中心提交竣工结算资料。虽景虹公司抗辩因黄山公司拒绝提交施工图导致无法结算，但在案证据无法证明黄山公司持有施工图且拒绝提交导致涉案工程无法结算，景虹公司未能采取积极有效的措施进行竣工结算，仅以未结算为由对被上诉人的付款申请予以抗辩，本院不予采信。综上所述，上诉人景虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10891元，由上诉人景虹公司负担（景虹公司已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　龚　敏 审 判 员　*** 二〇二一年六月三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。