东光县东升防腐有限责任公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫08民终3407号

上诉人（原审被告）：东光县东升防腐有限责任公司，住所地：河北省东光县新星工业园。

法定代表人：张仪，系该公司经理。

委托诉讼代理人：杨登明，河北理蕴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1992年6月26日生，汉族，住河南省沁阳市。

委托诉讼代理人：史长江，河南艳阳天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨佳佳，男，1982年9月19日生，汉族，住河南省沁阳市。

委托诉讼代理人：原丽珍，河南永威律师事务所律师。

上诉人东光县东升防腐有限责任公司（以下简称东升公司）因与被上诉人***、杨佳佳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2018）豫0882民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东升公司上诉请求：撤销一审判决，请求依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当，判决结果不公。对于被上诉人杨佳佳的受伤，是因为第三方的原因造成。上诉人系承揽的天津壹新环保工程有限公司的工程，施工现场由该公司安排，上诉人无权安排。事发时现场施工的另一家公司因操作不当造成事故的发生，因此，上诉人无任何过错，不应承担任何责任。且被上诉人杨佳佳的赔偿过高，伤残鉴定级别过高，与实际伤情不符，一审法院判决上诉人承担连带责任无任何事实和法律依据。

被上诉人杨佳佳辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉请求。上诉人作为发包方，把合同转包给***，因***个人没有相应资质，所以按照人身解释第11条第二款规定，应当承担连带赔偿责任。杨佳佳的赔偿不存在赔偿过高问题，因为一审庭审中，二被告对杨佳佳在本案受到伤害过程中，均未提到杨佳佳本人存在过错问题，而一审法院判决杨佳佳承担相应过错责任，不仅不存在赔偿过高，且存在赔偿过低的问题。杨佳佳的伤残鉴定系一审法院委托，选择鉴定机构上诉人和***均参加，同时对鉴定机构在鉴定时上诉方也派人参加鉴定过程，所以杨佳佳的伤残鉴定程序和实体都合法，不存在伤情鉴定级别与实际不符合的情况。

被上诉人***辩称，认可上诉人对伤残鉴定等级过高的上诉理由，对一审判决其余没有意见。

杨佳佳向一审法院起诉请求：判令***、东升公司连带赔偿杨佳佳医疗费3617.38元、误工费40815.9元、护理费3534.3元、住院伙食补助费2200元、营养费840元、残疾赔偿金50876．72元、被抚养人生活费38688.37元、精神抚慰金10000元、交通费1796元、住宿费699元、鉴定费700元共计153767.67元。

一审法院认定事实：2017年5月10日被告东升公司将本公司承揽的污水处理池玻璃钢防腐施工发包给被告***，双方就具体事宜签订了合同书。约定主要内容：“施工工期为10天，以实际工程量计算造价每平米31元。分期付款，业主验收合格后付清剩余款项。施工中，由于乙方（***）安全措施等不利因素造成人员伤亡和其他安全事故，由乙方承担，与甲方（东升公司）无关……”被告东升公司有从事玻璃钢防腐工程方面的资质，被告***无相关方面的资质。2017年5月15日被告***雇佣原告杨佳佳进行施工。庭审中双方一致陈述2017年5月18日，原告杨佳佳在底油涂刷工作期间，由于第三方公司在污水处理池周边同时施工，焊接过程中火星溅落到池底，引起玻璃钢环氧底料燃烧，引发火灾，造成原告及柴国营受伤。原告受伤后即被送往天津市××区中医医院救治，住院治疗16天，被诊断为：面部烧伤、颈部烧伤、躯干烧伤、上肢、下肢烧伤。于2017年6月3日出院，出院医嘱为：出院后注意休息饮食，烧伤创面保持干燥，后期可以用祛疤药物治疗，不适随诊。支付医疗费10343．90元。原告杨佳佳回到沁阳后又于2017年6月7日入住沁阳市人民医院进行继续治疗，住院9天，于2017年6月16日出院，出院医嘱为：巩固治疗、定期复查、不适随诊。支付医疗费2617.38元。2018年5月9日在一审法院委托下，焦作天援法医临床司法鉴定所于2018年6月28日对原告杨佳佳伤残程度作出鉴定意见：九级伤残。为此支出鉴定费700元。原告在天津住院期间被告东升公司垫付医疗费9500元，住院治疗期间的药膏费用由第三方公司垫付。另被告东升公司支付原告生活费2000元。原告受伤后，原告家属开车去天津，支出高速过路费130元。出院后从天津返回沁阳，支出火车票费用666元。住宿花费897元，原告请求支付699元。原告父亲杨德生生于1957年4月14日，现年61周岁，原告母亲朱小亭生于1956年1月15日，现年62周岁，其二人育有一子一女。原告儿子杨苏杰生于2004年11月29日，现年13周岁。原告杨佳佳为农业户口。2017年河南省农、林、牧、渔业平均工资为36785元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为36848元／年，农村居民人均纯收入为12719元／年，农村居民人均消费性支出为9212元／年。

一审法院认为，（一）关于责任承担。根据最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告***是防腐施工工程的承包人，雇佣原告杨佳佳为该工程施工，双方形成劳务关系。原告杨佳佳在提供劳务过程中受伤，被告***作为施工工程承包人和雇主，应对其损失承担赔偿责任。原告杨佳佳属于完全民事行为能力人，在明知第三方公司做电焊工作的情况下，对火灾发生的可能性亦应具有一定的预见、辨别、安全防范的意识和能力，对自己的损害后果，亦应承担一定的责任。鉴于对于事故的发生，原告责任较小，综合原、被告的过错程度，酌定原告自行承担10％的责任，被告***对原告的损失承担90％的责任。被告东升公司作为承包方，在从事施工作业过程中，负有监管、管理等责任，其未提供必要的安全生产条件，疏于监管，同样存在过错，故而对原告杨佳佳的损失，依法应当承担连带责任。按双方陈述，因本案第三方公司施工行为是引发火灾的直接原因，经法院释明，原告坚持选择雇佣关系来主张权利，故在雇主***承担赔偿责任或者被告东升公司承担连带责任后，均可向第三方公司追偿。（二）关于原告杨佳佳的损失：1、医疗费：12961．28元（10343．90元＋2617．38元）；2、误工费：9070．27元（36785元／年÷365天×90天=9070．27元），虽原告系农村户口，但考虑到目前农民收入和原告外出务工的实际情况，一审法院认为按照2017年河南省农、林、牧、渔业平均工资为36785元／年的标准计算为宜，结合原告的伤情，酌定计算误工天数为90天；3、护理费：3028．6元（36848元／年÷365天×30天=3028．6元），按照2017年河南省居民服务业和其他服务业平均工资36848元／年的标准，原告于2017年5月18日受伤住院治疗，于2017年6月16日在沁阳市人民医院出院，期间共30天；4、住院伙食补助费：2050元（100元／天×16天＋50元／天×9天=2050元），在天津住院16天按照100元／天的标准计算，在沁阳市人民医院住院9天按照50元／天的标准计算；5、营养费：250元，原告受伤共住院25天，按10元／天的标准计算；6、残疾赔偿金：50876元（12719元／年×20年×0．2=50876元），原告系农村户口，应按照2017年河南省农村居民人均纯收入12719元／年计算20年，伤残为九级，残疾系数为0．2；7、被抚养人生活费：34084．4元（9212元／年×18年÷2×0．2×2＋9212元／年×1年÷2×0．2=34084.4元），原告系农村户口，按照2017年河南省农村居民人均消费性支出9212元／年的标准计算。原告父亲杨德生现年61周岁，计算19年。原告母亲朱小亭现年62周岁，计算18年，其二人生育一子一女。原告儿子杨苏杰现年13周岁，计算5年。被抚养人为数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均消费支出额；8、交通费：1796元，其中796元有票据为证，考虑到沁阳至天津的距离，法院另酌定1000元为宜；9、住宿费：699元；10、鉴定费：700元。11、精神损害抚慰金：结合原告的伤情，本院酌定10000元。以上1-10项损失共计115515．55元，被告***应赔偿90％，即103964元，另支付精神损害抚慰金10000元，共计113964元。扣除被告东升公司已支付的11500元（9500元＋2000元），还应承担102464元。被告东升公司就上述款项承担连带责任。（三）关于二被告的抗辩。关于被告***以原告不是其雇佣的员工，应以工伤程序来主张损失的抗辩，与事实不符，从二被告之间的合同及原告作为实际施工者受伤的情况看，可以确定原被告之间的雇佣关系成立，故对被告的抗辩，不予采纳。关于被告东升公司的辩称，第一，关于二被告之间签订的合同，虽其约定有施工中由于***安全措施等不利因素造成人员伤亡和其他安全事故，均由***自主承担，与东升公司无关，但该条款把企业应该承担的安全风险全部推给能力有限的自然人承担，明显损害了劳动者的合法权益，应属无效条款，不受法律保护。且本案造成事故的根本原因系第三方施工所致，并非***安全措施不当造成，故对东升公司的抗辩，不予采纳；第二，关于是否追加第三方参加诉讼，因法律规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”，雇员有选择权，经释明原告坚持选择雇佣关系主张权利，符合法律规定，故对此抗辩法院亦不予采纳；第三，东升公司承担责任是基于，其作为发包人，在其承揽合同的工地施工，现场应当具备必要的安全生产条件和环境，但是施工现场生产秩序、环境安排明显不合理，在原告进行施工时，同时近距离安排电焊施工，由于电焊产生的高温火星溅落会引燃周围可燃物质，在施工现场管理方面存在明显安全隐患，其疏于现场协调、管理，以致发生原告受伤事故，与其选任***是否具有施工资质没有关系，故该抗辩理由，不予采纳。判决如下：1、被告***应于本判决生效后十日内赔偿原告杨佳佳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计102464元。2、被告东光县东升防腐有限责任公司对上述第一项承担连带赔偿责任。3、驳回原告杨佳佳的其他诉讼请求。案件受理费3375元，由原告杨佳佳负担1014元，被告***、东光县东升防腐有限责任公司负担2361元。

本院二审期间，东升公司围绕上诉请求依法提交以下证据：污泥水池防腐合同一份，证明：施工现场是天津壹新环保工程有限公司安排的，与东升防腐公司无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据本院认定如下：该证据不属于新证据，且与本案不存在关联性，本院不予认定。

经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为一审判决东升公司对杨佳佳的损失承担连带赔偿责任是否正确。本案中，***的雇员杨佳佳在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人东升公司作为发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主***没有相应资质或者安全生产条件，故一审判决东升公司与雇主承担连带赔偿责任，并无不当。关于杨佳佳的伤残鉴定问题，一审法院委托焦作天援法医临床司法鉴定所对杨佳佳的伤残程度进行鉴定，该鉴定机构及本案鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定意见书客观真实。上诉人虽对该鉴定意见有异议，但未能提供充分证据予以反驳和推翻该鉴定意见，故该鉴定意见书合法有效，本院予以采信。综上所述，东升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2349元，由东光县东升防腐有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘志雷

审判员　　付明亮

审判员　　孙志强

二〇一八年十一月二十一日

书记员　　宁　昊