镇江市某某建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏04民终2178号 上诉人（原审第三人）：镇江市**建设工程有限公司，住所地江苏省镇江市扬中区三茅街道三沙路556号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏乐天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏乐天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月22日出生，汉族，住江苏省丹阳市。 被上诉人（原审原告）：***，女，1990年12月21日出生，汉族，住江苏省丹阳市。 委托诉讼代理人：**，江苏北固律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏北固律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京大正恒立建设工程有限责任公司常州分公司，住所地江苏省常州市金坛区***茅山旅游度假区林场路1号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，该分公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京大正恒立建设工程有限责任公司，住所地北京市海淀区***兰德**7号楼1层4**102室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司常州分公司员工。 上诉人镇江市**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***、北京大正恒立建设工程有限责任公司常州分公司（以下简称大正分公司）、北京大正恒立建设工程有限责任公司（以下简称大正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初5550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 **公司上诉请求:撤销一审判决，依法将本案发回重审或者改判大正分公司向**公司支付剩余工程款1280717.84元，大正公司对上述义务承担连带清偿责任；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审遗漏必要共同诉讼参与人，存在重大程序瑕疵。***和***认为其系实际施工人，但从工程施工过程来看，***和***未提供任何证据证明其参与施工，包括内部挂靠协议的签订、现场施工管控、材料款支出、人工费用支出。反而所有签证、材料购买、施工会议纪要、现场图片、工程结算审定单都是由***签署的。***系本工程实际施工人员，一审法院应当追加其作为诉讼当事人共同参与诉讼，以便查明事实。二、一审查明事实错误。1.***和***拒绝申请鉴定，应当承担不利后果。***和***与大正分公司签订补充协议目的是为了开个人3%的发票以避税，该协议上有我公司**，但***和***予以否认，在一审法院释明不鉴定的法律后果后，仍拒绝申请鉴定，应承担不利后果。***和***从未单独与大正公司及其分公司签订过任何合同，所有合同都是我公司与大正分公司签订，根据合同的相对性，应由我公司与大正公司及其分公司履行合同义务。2.***和***的收款行为不能认定其为实际施工人。根据我公司出具的授权委托书，***只代收工程款，但我公司已经终止了***的代理资格，因其再无权收取任何款项，大正公司、大正分公司应向我公司支付工程款。3.本案工程由我公司施工，***未提供任何证据证明其参与工程施工。4.大正公司及其分公司认可我公司是实际施工主体，工程款的收取主体亦是我公司。一审法院无视大正公司及其分公司意见，在***和***无证据证明其进行工程施工的情况下，单方面以***和***收取过工程款为由认定其实际施工人的身份存在重大错误。一审认为我公司与***和***之间的内部法律纠纷可另案解决，但是如果一旦认定***和***实际施工人的身份，那么收取工程款的主体只能是***和***，我公司无法再通过其他途径向***和***主张权利。因此，只有否认***和***的实际施工人身份，我公司与***和***之间的法律纠纷才有可能通过另案处理。 ***和***答辩称，**公司给***出具委托书，说明其公司未作为施工主体现场施工，相关协议可见我方以**公司名义，与大正分公司签订有关分包合同或者直接签订协议，收取大正分公司工程款并开具发票，因此我方是案涉工程实际施工人。2019年8月8日后，大正分公司与我方关于支付工程款发生法律关系，直至**公司出具声明。大正分公司也证明了其与我方权利义务实体内容，大正分公司明知我方系案涉工程实际施工人，故我方权益应受到法律保护，我方可以主张剩余工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一审判决明确“**公司是应大正分公司的申请追加为第三人”，**公司加入诉讼后，在一审中并未提出独立的诉请，只是被动的协助大正公司及其分公司进行抗辩，因此**公司在本案中是无独立请求权的第三人；判决主文并未直接判决**公司承担清偿义务，显然**公司在本案中不享有上诉权。 大正公司及其分公司答辩称，认可剩余工程款金额为1280717元，关于支付主体，我方坚持一审意见，即工程款的权利主体应是**公司而非***和***。 ***和***向一审法院起诉请求：大正公司及其分公司向我方支付剩余的工程款1340717.84元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年8月15日计至款项实际付清之日，至起诉日利息43588.23元）；大正公司及其分公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明：大正分公司系大正公司的分支机构，2017年6月，大正分公司与**公司签订有关“茅山医院”1#、6#楼外墙干挂石材工程，约定有关施工由第三人施工，双方对有关权利义务进行了约定，该合同第三人加盖印章，签字的委托代理人为***。2017年12月10日第三人出具委托书，授权***全权参与案涉工程并有权收工程款。2018年1月28日双方签订补充合同，该合同**公司加盖印章，签字的委托代理人仍为***。2018年8月10日大正分公司与***签订医院1#、6#楼干挂石材工程协议书，协议工程名称为1#、6#楼零星项目，分包工程范围为外墙石材、铝板、线条。2018年12月25日大正分公司与***签订三份石材干挂工程协议，分别约定医院1#楼、6#楼、1#楼和6#楼石材干挂工程各价款、税负，大正分公司要求***在该三协议下部进行分别签名承诺并加盖**公司印章。2019年1月3日、4月24日***代开9份共900万元发票给大正分公司。案涉工程完工后大正分公司进行工程量审定，2020年8月14日有关机构审定工程量为9397882.84元。至起诉前发证分公司已经支付***和***8057165元。2021年2月**公司***分公司声明，取消对***的授权。***和***因大正公司及其分公司未支付剩余工程款于2021年6月22日向法院起诉主张权利，并申请保全了大正公司及其分公司银行账户。一审中，**公司请求在本案中主张工程款权利并认可***和*****已经支付的工程款数8117165元、不主***；***和*****无施工资质。一审后***和***向法院表示放弃利息请求、同意在本案工程款中扣减**公司收取的3万元及***收取3万元体检卡合计6万元。 一审中，当事人关于谁是工程款享有人发生争议。***和***主张其是案涉工程实际施工人，在以**公司名义与大正分公司签订合同后实际进行了施工，大正分公司也向***和***支付了主要工程款，***和***代开具了发票给大正分公司，举证提交有关协议书、***、开票证明、9页发票、两证人到庭证词予以证明。大正公司及其分公司、**公司质证称，对***和***举证真实性无异议，但有关协议、***、开票证明是便于避税，不能证明***和***是实际施工人，有关证人证词没有实质性内容，证明力低。大正公司及其分公司举证提交有关工程量审定单，该单显示施工单位**公司加盖印章，由***签名。**公司另举证2019年8月8日给***的委托书，确认***全权代表**公司参与工程，举证有关报审单、审批单、谈判记录表等材料，证明***和***不是实际施工人。大正公司及其分公司质证称，对**公司举证真实性无异议，开票是与**公司协议变更后进行。***和***对**公司举证***的委托书真实性有异议，认为是**公司单方制作，对有关报审单、审批单、谈判记录表等真实性无异议，合同是以**公司名义签订，大正分公司形式上与**公司合作。 结合当事人**和举证，一审法院认定如下：各当事人对***和***举证有关协议、承诺、开票证明、发票、支付800余万元款项给***和***真实性无异议，法院予以采信。**公司先后分别出具给***及***委托书，说明**公司没有作为施工现场主体实际施工工程；从有关系列协议可以看出，***和***以**公司名义与大正分公司签订有关分包施工合同，或直接签订协议，收取大正分公司工程款并开具发票，与有关证人证词微量的信息相互印证，***和***是案涉工程实际施工人，是挂靠**公司或以**公司名义实际施工的人；在履行合同中，**公司也履行了施工主体的形式义务。2019年8月8日**公司出具给***委托书后，大正分公司仍与***和***关于支付工程款发生法律关系，直至**公司出具声明；大正分公司的行为也印证其与***和***、**公司的权利义务的实体内容，大正分公司明知***和***是涉案工程的实际施工人。 一审法院认为，债是按照合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的权利义务关系，债权人有权按照合同约定或法律规定要求债务人履行义务。***和***实际为大正分公司施工有关工程，虽然无施工资质或挂靠施工，有关分包施工合同关系违反强制性法律规定无效，但***和***已经完成施工并交付审定与大正分公司因施工合同关系产生的债权债务受法律保护，***和***依法可以享受相应剩余工程款。***和***通过起诉主张工程款剩余款项，符合法律规定，法院予以支持。***和***同意扣减有关6万元工程款及本案放弃利息请求，属于自主处分权利，法院予以准许。结合大正分公司**，大正分公司结欠***和***工程款1280717.84元；大正公司对其分支机构债务依法承担连带清偿责任。大正公司及其分公司有关***和***不享有工程款的抗辩意见不能成立，法院不予采纳。**公司主张其享有工程款意见不能成立，法院不予支持；至于**公司可能因***和***以其名义或挂靠施工、指派***参与工程产生的权利义务，当事人可依法另行处理。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第五百七十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十五条之规定，作出如下判决：一、北京大正恒立建设工程有限责任公司常州分公司于判决生效之日起十五日内支付***、***剩余工程款1280717.84元；二、北京大正恒立建设工程有限责任公司对上述义务承担连带清偿责任。若未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8630元（已减半），保全费5000元，合计13630元，由***和***负担467元，由北京大正恒立建设工程有限责任公司常州分公司、北京大正恒立建设工程有限责任公司负担13163元（该款***和***已经预交，大正公司及其分公司于上述时间支付***和***）。 二审中，**公司提交如下两组证据：一、铝单板加工定做合同、工程款确认清单、**公司项目经理***参与现场施工图片、工程量现场签证单、最高人民法院（2021）最高法民申5427号民事裁定书。证明**公司对于材料采购、施工管理、现场签证、工程质量进行全方位的参与和管控；**公司是涉案工程真正的施工主体，实际施工人需要提供施工记录、工程签证单、领款单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，证明其进行了施工，这些是实际施工人证明其身份的必要依据。二、收款收据27页，证明**公司为工程采购支出的相应的材料款项，证明目的同上。 ***和***质证称，第一组证据中的相关材料没有原件，不认可真实性，该证据反映的参与施工的是***，验证了我方观点，**公司不是工程款的权利人，其在一审中并未明确主张工程款。另外，关于铝单板加工定做合同项下的定做款项，在我方一审中提交证据可以反映定做款系由我方支付给常州后**和幕墙有限公司法定代表人孟建国的，因此该证据不能直接证明**公司的待证事实。第二组证据的真实性不予认可，收款收据反映的采购事实不能直接证明与案涉工程相关，也不能反映采购方系**公司，且这些采购内容涉及的工程物资无法证明客观上已使用到案涉工程中。 大正公司及其分公司质证称，这些事情我方不清楚，无法判断真实性。 二审中，**公司称***是其公司员工，***已到了退休年龄，***应当作为实际施工人参与诉讼，其已向法庭提交了参与诉讼的申请。***与***是朋友，涉案工程是***与大正分公司洽谈协商的。我公司虽出具授权委托书，但***与我公司没有挂靠、承包协议。具体如何获利我方不清楚，应该是***与其约定的。***收取的工程款还没有转给我公司。 二审中，***和***称，***与***是父女关系。***认识***，***要求参加诉讼的申请材料中有身份证复印件，显示其是1969年出生的，并未达到退休年龄，因此**公司的**不实。***向我方介绍了**公司，我方承接工程时是以**公司名义与大正公司签订合同的，但***与**公司的关系我方不清楚。书面合同签订后，在施工过程中，大正公司及其分公司均知晓我方实际施工人身份，理由是其将工程款全部支付给***，且与我方协商由我方开具相应的成本发票给大正公司及其分公司做账。**公司仅是合同上参与的主体，他们没有***公司开具正规的建安发票，没有将***作为委托代理人。因为如果***是受托人，***收到的工程款应视为**公司的收款，应由**公司开具发票给大正公司。一审查明的事实能明确：工程施工完毕后，**公司未承担包括开票义务在内的承包人义务，在款项支付等问题上大正公司及其分公司反而是多次与我方沟通。我方是2018年12月左右撤场的，江南医院在2019年5月19日就正式营业了。 大正公司及其分公司称，江南医院确实在2019年5月19日就已经正式营业。 二审中，法庭要求**公司限期提交其与***的劳动合同、社保、个税缴纳证明，并明确其公司的相关施工资质及依据。**公司在指定期限内提交了签订日期显示为2015年10月8日的《建筑业劳动合同》一份，该合同显示***每月工资为１万元，但并无其他证据显示**公司实际发放了相应的工资。**公司也未提交其公司施工资质的相关依据。***、***对该劳动合同的三性均不予认可。大正公司及其分公司未发表意见。 二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。 本院认为：一审判决结果正确，二审应予以维持。 理由及依据如下： 一、关于**公司的上诉权利。 涉案施工合同中，**公司名义上的身份是分包人。***和***主张分包合同涉及的工程款，**公司在本案中是有独立请求权的第三人，一审中其也明确提出了相关的诉求，即大正公司及其分公司应向**公司支付剩余工程款12801717.84元。故**公司有权就本案一审判决提起上诉。 二、关于本案实际施工人的认定。 首先，**公司称其公司是为真实的施工主体，在本案中主张权利；同时，**公司又称***是真实的施工主体，参与了工程的施工等，***有权参与诉讼。二审认为**公司的两个主张相互矛盾：1.若***系**公司员工，则***的行为是职务行为，权利主体仍为**公司。2.**公司二审提交的材料尚不足以认定***是其公司员工。**公司坚称***为实际施工主体，则**公司无权就剩余工程款主张权利。 其次，从签订合同的主体、收取工程款的主体、开具发票的主体来分析，建设施工合同中前述重要事项均由***和***参与。***即使在相关建设材料中签字，也不足以排除其系**公司派驻现场的管理人员，不足以认定其系实际施工人。**公司若实际参与施工，其无需向***出具委托书，更无委托***收取工程款继而导致工程款被***掌控而无法收回的可能。 最后，从授权事宜进行分析。**公司于2017年12月10日向***出具授权委托书，授权***全权参与涉案工程并有权收取工程款；2021年2月**公司***公司及其分公司出具声明，取消对***的授权。根据二审查明的事实，涉案工程已于2019年5月投入使用并正式经营。即**公司取消***授权时，涉案工程早已完工并投入使用。**公司此时取消授权的主要目的是禁止***继续收取工程款，因此，取消授权的声明并不能得出**公司或者***为实际施工人这一结论。 结合前述分析，**公司所持其公司为施工主体、***为施工主体的主张依据不足，均不能成立。一审法院认定***、***系实际施工人并无不当。 综上，**公司的上诉请求，依据不足，二审不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17260元，由镇江市**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月二十七日 书记员　　***