**长、***等与***、***等建设工程分包合同纠纷二审判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终138号

上诉人（原审被告）：**长，男，1963年1月24日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

上诉人（原审被告）：汤仲华，男，1969年11月22日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月11日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

原审被告：湖南明艺建设发展有限公司，住所地湖南省浏阳市集里街道白沙中路224-4号。

法定代表人：瞿才民。

原审被告：浏阳市教育局，住所地湖南省浏阳市白沙路49号。

负责人：谭应启，局长。

委托诉讼代理人：杨俊，湖南浏阳河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘林峰，湖南浏阳河律师事务所律师。

上诉人**长、***、汤仲华因与被上诉人***、***，原审被告湖南明艺建设发展有限公司（以下简称明艺公司）、浏阳市教育局建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2021）湘0181民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**长、***、汤仲华上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款28330元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、**长、***、汤仲华与***、***结算时，工程并没有完工。原审法院查明的事实有误。首先，**长、***、汤仲华于2019年12月19日与***、***进行结算属实，但是该工程在结算时，并没有完全完工。**长、***、汤仲华之所以与***、***在工程没有完工时结算，是因为当时已近年底，***、***要支付工人工资，派了工人到**长、***、汤仲华工地闹事，**长、***、汤仲华为了稳住工人情绪，无奈之下与***、***就工程目前进度进行结算。在结算单上，**长、***、汤仲华已注明了结算的项目，已结算的项目均备注在结算单中，有***、***提供的结算单予以佐证。在该结算单中，并没有标明有吊篮租金、内外墙材料损失款、墙城补洞工资、露面施水工资、外墙砖工资等项目。可见，在**长、***、汤仲华与***、***结算时，当时项目工程并没有完全完工。其次，***、***实际上在工程未完工时已提早撤离了工地，连被**长、***、汤仲华前期自行租赁的塔吊还遗留在工地未予归还。在**长、***、汤仲华另行安排工人完善好后期整理工作后，由**长、***、汤仲华将塔吊进行了归还并支付了租金。从该行为，完全也可以看出，**长、***、汤仲华与***、***进行结算时，项目工程并没有实际完工。**长、***、汤仲华所陈述的事实系完全符合逻辑与客观事实。但一审法院仅凭***、***的一面之词，就否认了客观存在的事实，不符合常理逻辑。二、《杨花观阁小学建房承包协议》虽为无效协议，但在被认定无效前，双方权利义务已明确且已履行，对***、***已取得的利益，应予返还**长、***、汤仲华。《杨花观阁小学建房承包协议》第二项“承包范围”中约定，对安全事故、因建筑施工产生的租赁费及工程养护、施水等义务均由***、***承担。虽该协议被认定无效，但在协议确认无效前，塔吊系由***、***租赁，那么基于租赁关系其权利义务应归属于***、***，但后期对塔吊租金的支付、墙城补洞、露面施水等义务均是由**长、***、汤仲华代***、***履行完毕，且代***、***支付案外人张贤佑受伤的赔偿金。在一审庭审中，***、***对案外人张贤佑的赔偿款系由**长、***、汤仲华支付的事实予以了认可。**长、***、汤仲华在一审中也提交了对张贤佑本人的调查笔录，确认了**长、***、汤仲华代***、***支付的赔偿数额。上述义务本不应由**长、***、汤仲华承担，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”之规定，就**长、***、汤仲华代为履行的义务应作为***、***的既得利益，由***、***予以返还，故应在**长、***、汤仲华应支付给***、***的工程款项中予以扣除。综上，请求二审法院查明案件事实，依法判决。

***、***辩称：***、***与**长、***、汤仲华签的结算协议系双方之间的真实意思表示。

浏阳市教育局陈述意见称：**长、***、汤仲华的上诉请求不涉及我方实体权利义务。

被上诉人***、***向一审法院起诉请求：1.判令湖南明艺建设发展有限公司、浏阳市教育局、**长、***、汤仲华支付***、***工程款106280元及违约金39128元，其中，浏阳市教育局仅在未付工程款范围内承担上述责任；2.本案诉讼费、保全费由湖南明艺建设发展有限公司、浏阳市教育局、**长、***、汤仲华承担。

一审法院认定事实：2019年，浏阳市大瑶镇杨花初级中学为改善办学条件，经浏阳市教育局批准，拟新建浏阳市杨花观阁完小教学楼。为规范全市各类学校建筑工程管理，确保工程质量，2019年7月18日，浏阳市教育局在浏阳市人民政府网发布招标公告，将浏阳市金刚中洲完小教学楼建设项目、浏阳市杨花观阁完小教学楼建设项目（以下简称涉案工程）对外招标。同月，明艺公司中标了浏阳市杨花观阁完小教学楼项目建设工程，投标报价为1322689.47元。

2019年8月1日，浏阳市大瑶镇杨花初级中学作为建设单位（甲方），明艺公司作为承包单位（乙方），双方签订了《建设工程承包协议书（2019版）》，约定：浏阳市大瑶镇杨花初级中学新建工程计划投资1333000元，通过公开招标，将涉案工程承包给明艺公司负责施工；承包方式为包工包料；工期为2019年8月2日至2019年11月1日，含税合同价为1322689.47元；工程款支付方式为竣工验收合格后一个月内付满合同金额的40%，第二年度再支付合同金额的30%，第三年度凭浏阳市财政局评审中心终审结算报告支付剩余工程款。合同尾部，浏阳市教育局计财科作为监管单位、浏阳市教育局审计科作为审签单位加盖公章确认。同日，明艺公司与***签订《工程项目管理责任合同》，主要约定：明艺公司与建设方签订合同后，由***兜底承担该合同的履约行为及经济和法律责任；明艺公司审查、督促、协助、辅导整理工程技术材料，协助***方资料员办理案例审查、质量验收和工程创优工作的相关手续，检查督促有关工程质量、安全生产等事项，进行财务监督等，并视情况协助***协调处理与建设单位、其他单位之间承包工程的相关事项，由此产生的一切费用由***承担；***对涉案工程实行全程管理，涉案工程的风险和利润归***承担和享有，***向明艺公司一次性交纳履约保证金为工程中标价的1%（在第一次工程款发放时一次性扣取）；***全面管理工程质安、技术、财务统计等资料；严格按合同约定的质量要求和施工规范、设计图纸施工，凡违反合同要求和规范、规程、约定施工，造成的损失均由***承担；涉案工程必须达到明艺公司与建设单位签订的合同质量标准，费用由***承担，***上缴明艺公司毛利润指标为合同总价款的3%。

2019年8月8日，***、汤仲华作为甲方，***、***作为乙方，双方签订《杨花观阁小学建房承包协议》，约定：1.甲方将涉案工程的主体工程（全部框架结构）采用包工不包料的方式承包给乙方施工。乙方包安全事故，包建房中所需要的钢架管、架板、新规格模板、钢筋制作、安装，各种水泥预制构件等，塔吊、龙门吊、搅拌机等机械设备租赁费、来回装卸费、运费、泥工、钢筋工、小工、所有要用工具设施等由乙方自负，甲方不负责任何费用（甲方除钉子、铁丝、焊接钢材费用外，不再承担任何费用）；2.施工范围包括楼面、大梁、柱、砌体粉刷、外墙前后瓷砖、滴水、屋面、楼梯间的养护、施水、屋面天沟防水工程等；3.工程工期为2019年8月8日至2019年10月30日，承包单价为正负零起按438元/平方米计算，收方做到哪收到哪；每完成一层以现浇楼面施工好为准付款60000元，至主体屋面出水、内外装修全部工程竣工完成之后付满总工资的95%，剩余5%为质量保证金，保修期1年，保修期限为竣工验收合格之日起算，质保金在保修期满半年后，一次性付清给乙方；4.甲乙双方应严格履行合同条款，如有一方违反任何一条款，应付给对方总造价10%的违约金赔偿。施工过程中，**长加入了上述《杨花观阁小学建房承包协议》的甲方。2019年11月，***、***完成了涉案工程的主体工程。2019年12月16日，***、***与**长就***、***完成的建筑面积进行核算，确认：总计工资款为391280元，已付145000元。2019年12月19日，***、***与**长、***、明艺公司的法定代表人瞿才民再次对账，并由上述人员在：“杨花观阁小学建设工资款共计叁拾玖万壹仟贰佰捌拾元整（391280元），以（已）付145000元（壹拾肆万伍仟元整）”的对账单上签字。2019年12月24日，明艺公司根据***提供的收款人名单、账号和金额，向***、***、陈继巧、沈象伟、刘慈、张雪共计转账支付了工资30000元。2020年2月10日，明艺公司向***、***转账支付劳务费140000元。***、***因剩余款项明艺公司和**长、***、汤仲华至今未付，遂诉至本院。

另查明：1.涉案工程已于2019年11月经竣工验收完毕；2.2019年12月16日，***、***与**长对建筑面积进行核算时确认的145000元系**长、***、汤仲华共同支付；3.2020年1月15日、2021年2月9日，经杨花初级中学向浏阳市财政局申请，由国家金库浏阳支库直接向明艺公司分别拨款支付了工程款265000元、660880元，合计925880元，即涉案工程总承包价的70%。剩余30%根据《建设工程承包协议书（2019版）》的约定，因浏阳市财政局财政评审中心终审结算报告尚未完成，目前未支付。明艺公司收到上述款项后，扣除部分管理费和税费等已向**长、***、汤仲华进行了支付。

诉讼中，1.**长、***、汤仲华认为2019年12月24日，明艺公司向***等6人转账支付的30000元包含在2019年12月19日对账前的145000元中，但未提供任何证据证实，***、***对此不予认可；2.**长、***、汤仲华称在2019年12月20日和2020年度，代***、***支付了吊篮租金、内外墙材料损失款、墙城补洞工资、楼面施水工资、外墙砖工资等共计21950元及张贤佑受伤赔偿款26000元，***、***对此不予认可。

一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，根据《杨花观阁小学建房承包协议》的承包范围以及对账核算明细来看，合同双方之间形成建设工程分包关系，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。

明艺公司在中标并承包涉案工程后，将该工程交由***兜底承担全部履约行为及经济和法律责任，风险和利润均归其承担和享有，因此，应认定双方之间为工程转包关系，双方签订的《工程项目管理责任合同》实为工程转包协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”由于明艺公司在承包涉案工程后将其全部转包给了***，双方间的工程转包行为已违反上述法律强制性规定，双方签订的《工程项目管理责任合同》依法应认定为无效。***违法承包后，又与其合伙人将涉案工程的主体分包给***、***，故双方之间签订的《杨花观阁小学建房承包协议》亦认定为无效。现***、***进行了实际施工，且该工程已通过竣工验收，可以参照合同约定支付工程价款。**长、***、汤仲华系合伙关系，故***、***作为实际施工人向**长、***、汤仲华主张支付剩余工资款，该院予以支持。根据2019年12月16日和19日，***、***与**长、***、明艺公司法定代表人瞿才民就涉案工程所确认的总工资款391280元，核减双方在对账时确认已支付的145000元、对账后明艺公司支付的140000元和30000元，剩余未付工资款为76280元。***、***称明艺公司代为支付的30000元应包含在对账时确认的已付款145000元中，因该30000元的支付时间发生在对账之后，且付款方为明艺公司，与***、***庭审中自认的145000元系**长、***、汤仲华陆续支付的陈述相矛盾，亦与常理不符，故对该意见该院不予采纳。

**长、***、汤仲华要求核减2019年12月20日和2020年度代***、***支付吊篮租金、内外墙材料损失款等共计21950元，该院认为，**长、***、汤仲华所提交的现有证据，尚不足以证明其所待证的事实，且***、***不认可，该院不予支持。**长、***、汤仲华主张核减案外人张贤佑受伤的赔偿款26000元，因提交的证据不足以查明伤者的实际损失，且涉及到侵权责任赔偿或可能的用工主体责任方面的法律事实，与本案系另一法律关系，应另案处理。***、***主张支付违约金39128元，因《杨花观阁小学建房承包协议》无效，原协议中有关违约金的约定，亦属无效条款，故对该诉讼请求，该院不予支持。***、***主张明艺公司承担支付责任，因明艺公司并非涉案工程的发包人，与***、***也无合同关系，故***、***主张明艺公司承担支付责任，无法律依据，该院不予支持。***、***主张浏阳市教育局在未付工程款范围内承担责任，根据《建设工程承包协议书（2019版）》，涉案工程的实际建设单位，即发包方为浏阳市大瑶镇杨花初级中学，浏阳市教育局仅是监管、审签单位，故两原告主张浏阳市教育局作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。因本案民事纠纷系民法典施行前的法律事实引起，且当时的法律、司法解释已作出明确的规定，故应适用当时的法律、司法解释。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限**长、***、汤仲华于判决生效之日起二十日内支付***、***工程款76280元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费3216元，减半收取1608元，财产保全申请费1051.4元，合计2659.4元，由**长、***、汤仲华共同负担1395元，由***、***共同负担1264.4元。

二审审理期间，双方均未提交新的证据。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，双方所确认的涉案总工资款为391280元，核减已支付的工程款后，剩余未付工资款为76280元。本案二审争议的焦点在于上诉人**长、***、汤仲华要求核减代被上诉人***、***支付吊篮租金、内外墙材料损失款等21950元以及核减案外人张贤佑受伤的赔偿款26000元是否应予支持。首先，上诉人所提交的现有证据尚不足以证明其代被上诉人支付吊篮租金、内外墙材料损失款等21950元，上诉人的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。其次，上诉人提交的证据尚不足以查明案外人张贤佑受伤的实际损失，且涉及到侵权责任赔偿或可能的用工主体责任方面的法律事实，与本案系另一法律关系，应另案处理。

综上，**长、***、汤仲华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3，216元，由上诉人**长、***、汤仲华承担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　刘　刚

审判员　　刘　英

二〇二二年五月二十四日

书记员　　彭玉婷

附相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。