某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省浏阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0181民初5241号

原告：***，男，汉族，1966年1月11日出生，住湖南省浏阳市。

原告：***，男，汉族，1972年8月13日出生，住湖南省浏阳市。

上述二原告共同委托诉讼代理人：段云枫，湖南声威律师事务所律师。

上述二原告共同委托诉讼代理人：孔令海，湖南声威律师事务所实习律师。

被告：湖南明艺建设发展有限公司，统一社会信用代码91430111748397837D，住所地湖南省长沙市浏阳市集里街道白沙中路224-4号。

法定代表人：瞿才民。

被告：浏阳市教育局，统一社会信用代码1143018100616281XF，住所地湖南省浏阳市白沙路49号。

负责人：汤显华，局长。

委托诉讼代理人：杨俊，湖南浏阳河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘林峰，湖南浏阳河律师事务所律师。

被告：杨厚长，男，汉族，1963年1月24日出生，住湖南省浏阳市。

被告：刘志荣，男，汉族，1968年5月3日出生，住湖南省浏阳市。

被告：汤仲华，男，汉族，1969年11月22日出生，住湖南省浏阳市。

上述三被告共同委托诉讼代理人：陈砺锋，浏阳市远大法律服务所法律工作者。

原告***、***与被告湖南明艺建设发展有限公司（以下简称明艺公司）、浏阳市教育局、杨厚长、刘志荣、汤仲华建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***、***及两人的委托诉讼代理人段云枫、孔令海，被告浏阳市教育局的委托诉讼代理人杨俊，被告杨厚长、汤仲华及被告杨厚长、刘志荣、汤仲华的委托诉讼代理人陈砺锋到庭参加诉讼，被告明艺公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：1．判令各被告支付两原告工程款106280元及违约金39128元，其中，浏阳市教育局仅在未付工程款范围内承担上述责任；2．本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2019年8月8日，两原告（乙方）与刘志荣、汤仲华（甲方）签订《XXXX小学建房承包协议》。该工程实际是由浏阳市教育局发布招标公告，明艺公司中标后转包给刘志荣、汤仲华，刘志荣、汤仲华再转包给了两原告。后来杨厚长加入甲方，成为合伙人。施工过程中，因甲方不按合同约定及时付款，乙方无法支付民工工资，导致工期延至2019年12月10日才完工。2019年12月16日，杨厚长与原告对XXXX小学的建筑面积和工程价款进行核对，杨厚长当场签字确认。2019年12月19日，杨厚长、刘志荣及明艺公司的法定代表人瞿才民与两原告对工程总价款为391280元、已付145000元的事实共同签字确认。2019年底，明艺公司向原告支付了140000元，余款106280元一直拖延未付。另，浏阳市教育局仍有部分工程款未与明艺公司结清。

浏阳市教育局辩称：1．浏阳市XXXX完小教学楼项目工程的发包人为浏阳市XX镇XX初级中学，浏阳市教育局为了规范全市各类学校建筑工程管理，确保建筑工程质量，切实保障师生的人身安全，各类学校的建筑工程均由浏阳市教育局招标，但工程的实际发包人为杨花中学，浏阳市教育局不是本案的适格被告；2．即使浏阳市教育局应当承担发包人责任，根据浏阳市教育局与明艺公司签订的建设工程协议，发包人已足额支付工程款，剩余30%的工程款因尚未达到支付条件，还未进行结算审计。因此，发包人不存在未支付工程款的情况。综上，请求驳回两原告对浏阳市教育局的诉讼请求。

杨厚长、刘志荣、汤仲华共同辩称：1．2019年12月19日的调解协议，杨厚长、刘志荣、汤仲华没有签字，但两原告已认可剩余的款项应当由明艺公司支付，杨厚长、刘志荣、汤仲华不是合同的主体；2．根据合同第五条第二项、第六条第一款，工程并没有实际完工，杨厚长、刘志荣、汤仲华已代付77950元，我方保留要求两原告返还的诉讼权利。

明艺公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2019年，浏阳市XX镇XX初级中学为改善办学条件，经浏阳市教育局批准，拟新建浏阳市XXXX完小教学楼。为规范全市各类学校建筑工程管理，确保工程质量，2019年7月18日，浏阳市教育局在浏阳市人民政府网发布招标公告，将浏阳市XXXX完小教学楼建设项目、浏阳市XXXX完小教学楼建设项目（以下简称涉案工程）对外招标。同月，明艺公司中标了浏阳市XXXX完小教学楼项目建设工程，投标报价为1322689.47元。

2019年8月1日，浏阳市XX镇XX初级中学作为建设单位（甲方），明艺公司作为承包单位（乙方），双方签订了《建设工程承包协议书（2019版）》，约定：浏阳市XX镇XX初级中学新建工程计划投资1333000元，通过公开招标，将涉案工程承包给明艺公司负责施工；承包方式为包工包料；工期为2019年8月2日至2019年11月1日，含税合同价为1322689.47元；工程款支付方式为竣工验收合格后一个月内付满合同金额的40%，第二年度再支付合同金额的30%，第三年度凭浏阳市财政局评审中心终审结算报告支付剩余工程款。合同尾部，浏阳市教育局计财科作为监管单位、浏阳市教育局审计科作为审签单位加盖公章确认。同日，明艺公司与刘志荣签订《工程项目管理责任合同》，主要约定：明艺公司与建设方签订合同后，由刘志荣兜底承担该合同的履约行为及经济和法律责任；明艺公司审查、督促、协助、辅导整理工程技术材料，协助刘志荣方资料员办理案例审查、质量验收和工程创优工作的相关手续，检查督促有关工程质量、安全生产等事项，进行财务监督等，并视情况协助刘志荣协调处理与建设单位、其他单位之间承包工程的相关事项，由此产生的一切费用由刘志荣承担；刘志荣对涉案工程实行全程管理，涉案工程的风险和利润归刘志荣承担和享有，刘志荣向明艺公司一次性交纳履约保证金为工程中标价的1%（在第一次工程款发放时一次性扣取）；刘志荣全面管理工程质安、技术、财务统计等资料；严格按合同约定的质量要求和施工规范、设计图纸施工，凡违反合同要求和规范、规程、约定施工，造成的损失均由刘志荣承担；涉案工程必须达到明艺公司与建设单位签订的合同质量标准，费用由刘志荣承担，刘志荣上缴明艺公司毛利润指标为合同总价款的3%。

2019年8月8日，被告刘志荣、汤仲华作为甲方，两原告作为乙方，双方签订《XXXX小学建房承包协议》，约定：1．甲方将涉案工程的主体工程（全部框架结构）采用包工不包料的方式承包给乙方施工。乙方包安全事故，包建房中所需要的钢架管、架板、新规格模板、钢筋制作、安装，各种水泥预制构件等，塔吊、龙门吊、搅拌机等机械设备租赁费、来回装卸费、运费、泥工、钢筋工、小工、所有要用工具设施等由乙方自负，甲方不负责任何费用（甲方除钉子、铁丝、焊接钢材费用外，不再承担任何费用）；2．施工范围包括楼面、大梁、柱、砌体粉刷、外墙前后瓷砖、滴水、屋面、楼梯间的养护、施水、屋面天沟防水工程等；3．工程工期为2019年8月8日至2019年10月30日，承包单价为正负零起按438元/平方米计算，收方做到哪收到哪；每完成一层以现浇楼面施工好为准付款60000元，至主体屋面出水、内外装修全部工程竣工完成之后付满总工资的95%，剩余5%为质量保证金，保修期1年，保修期限为竣工验收合格之日起算，质保金在保修期满半年后，一次性付清给乙方；4．甲乙双方应严格履行合同条款，如有一方违反任何一条款，应付给对方总造价10%的违约金赔偿。施工过程中，杨厚长加入了上述《XXXX小学建房承包协议》的甲方。2019年11月，两原告完成了涉案工程的主体工程。2019年12月16日，两原告与杨厚长就两原告完成的建筑面积进行核算，确认：总计工资款为391280元，已付145000元。2019年12月19日，两原告与杨厚长、刘志荣、明艺公司的法定代表人瞿才民再次对账，并由上述人员在：“XXXX小学建设工资款共计叁拾玖万壹仟贰佰捌拾元整（391280元），以（已）付145000元（壹拾肆万伍仟元整）”的对账单上签字。2019年12月24日，明艺公司根据原告***提供的收款人名单、账号和金额，向***、***、陈继巧、沈象伟、刘慈、张雪共计转账支付了工资30000元。2020年2月10日，明艺公司向两原告转账支付劳务费140000元。两原告因剩余款项明艺公司和杨厚长、刘志荣、汤仲华至今未付，遂诉至本院。

另查明：1．涉案工程已于2019年11月经竣工验收完毕；2．2019年12月16日，两原告与杨厚长对建筑面积进行核算时确认的145000元系杨厚长、刘志荣、汤仲华共同支付；3．2020年1月15日、2021年2月9日，经XX初级中学向浏阳市财政局申请，由国家金库浏阳支库直接向明艺公司分别拨款支付了工程款265000元、660880元，合计925880元，即涉案工程总承包价的70%。剩余30%根据《建设工程承包协议书（2019版）》的约定，因浏阳市财政局财政评审中心终审结算报告尚未完成，目前未支付。明艺公司收到上述款项后，扣除部分管理费和税费等已向杨厚长、刘志荣、汤仲华进行了支付。

诉讼中，1．杨厚长、刘志荣、汤仲华认为2019年12月24日，明艺公司向***等6人转账支付的30000元包含在2019年12月19日对账前的145000元中，但未提供任何证据证实，两原告对此不予认可；2．杨厚长、刘志荣、汤仲华称在2019年12月20日和2020年度，代两原告支付了吊篮租金、内外墙材料损失款、墙城补洞工资、楼面施水工资、外墙砖工资等共计21950元及张贤佑受伤赔偿款26000元，原告对此不予认可。

以上事实，有当事人陈述，《建设工程承包协议书（2019版）》《工程项目管理责任合同》、付款凭证、《XXXX小学建房承包协议》、招标公告、中标候选人公示、XXXX小学建筑面积核算表、对账单、杨花中学记账凭证、财政资金直接支付申请书、发票等证据证明，经庭审质证、核实，可以认定。

本院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，根据《XXXX小学建房承包协议》的承包范围以及对账核算明细来看，合同双方之间形成建设工程分包关系，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。

明艺公司在中标并承包涉案工程后，将该工程交由刘志荣兜底承担全部履约行为及经济和法律责任，风险和利润均归其承担和享有，因此，应认定双方之间为工程转包关系，双方签订的《工程项目管理责任合同》实为工程转包协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”由于明艺公司在承包涉案工程后将其全部转包给了刘志荣，双方间的工程转包行为已违反上述法律强制性规定，双方签订的《工程项目管理责任合同》依法应认定为无效。刘志荣违法承包后，又与其合伙人将涉案工程的主体分包给两原告，故双方之间签订的《XXXX小学建房承包协议》亦认定为无效。现两原告进行了实际施工，且该工程已通过竣工验收，可以参照合同约定支付工程价款。杨厚长、刘志荣、汤仲华系合伙关系，故两原告作为实际施工人向杨厚长、刘志荣、汤仲华主张支付剩余工资款，本院予以支持。根据2019年12月16日和19日，两原告与杨厚长、刘志荣、明艺公司法定代表人瞿才民就涉案工程所确认的总工资款391280元，核减双方在对账时确认已支付的145000元、对账后明艺公司支付的140000元和30000元，剩余未付工资款为76280元。两原告称明艺公司代为支付的30000元应包含在对账时确认的已付款145000元中，因该30000元的支付时间发生在对账之后，且付款方为明艺公司，与两原告庭审中自认的145000元系杨厚长、刘志荣、汤仲华陆续支付的陈述相矛盾，亦与常理不符，故对该意见本院不予采纳。

杨厚长、刘志荣、汤仲华要求核减2019年12月20日和2020年度代两原告支付吊篮租金、内外墙材料损失款等共计21950元，本院认为，杨厚长、刘志荣、汤仲华所提交的现有证据，尚不足以证明其所待证的事实，且两原告不认可，本院不予支持。杨厚长、刘志荣、汤仲华主张核减案外人张贤佑受伤的赔偿款26000元，因提交的证据不足以查明伤者的实际损失，且涉及到侵权责任赔偿或可能的用工主体责任方面的法律事实，与本案系另一法律关系，应另案处理。两原告主张支付违约金39128元，因《XXXX小学建房承包协议》无效，原协议中有关违约金的约定，亦属无效条款，故对该诉讼请求，本院不予支持。两原告主张明艺公司承担支付责任，因明艺公司并非涉案工程的发包人，与两原告也无合同关系，故两原告主张明艺公司承担支付责任，无法律依据，本院不予支持。两原告主张浏阳市教育局在未付工程款范围内承担责任，根据《建设工程承包协议书（2019版）》，涉案工程的实际建设单位，即发包方为浏阳市XX镇XX初级中学，浏阳市教育局仅是监管、审签单位，故两原告主张浏阳市教育局作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。因本案民事纠纷系民法典施行前的法律事实引起，且当时的法律、司法解释已作出明确的规定，故应适用当时的法律、司法解释。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限杨厚长、刘志荣、汤仲华于本判决生效之日起二十日内支付***、***工程款76280元；

二、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3216元，减半收取1608元，财产保全申请费1051.4元，合计2659.4元，由杨厚长、刘志荣、汤仲华共同负担1395元，由***、***共同负担1264.4元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审 判 员　张如意

二〇二一年八月九日

法官助理　罗文伟

书 记 员　陈　震

附相关法律规定：

1．《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典实施后的法律实施引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。

民法典实施前的法律事实持续到民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。

2．《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3．《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

4．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

5．《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。