莱芜市鸿禹水电建安工程有限公司与莱芜市知识产权局行政处罚一审行政判决书

山东省济南市中级人民法院

行政判决书

(2017)鲁01行初1117号

原告：莱芜市鸿禹水电建安工程有限公司，住所地莱芜市。

法定代表人：刁小军，总经理。

委托诉讼代理人：**，山东恒志远律师事务所律师。

被告：莱芜市知识产权局，住所地莱芜市。

法定代表人：***，局长。

委托诉讼代理人：魏鹏，男，系莱芜知识产权局科长。

第三人：山东金田水利科技有限公司，住所地莱芜市。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人：**，男，系济南誉丰专利代理事务所（普通合伙企业）专利代理人。

原告莱芜市鸿禹水电建安工程有限公司（以下简称鸿禹公司）不服莱芜市知识产权局（以下简称莱芜知产局）于2017年10月19日作出的（2017）莱知处字第11号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，向本院提起诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。山东金田水利科技有限公司（以下简称金田公司）与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。原告鸿禹公司的委托诉讼代理人**，被告莱芜知产局委托诉讼代理人魏鹏，第三人金田公司的委托代理人高强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告**知产局于2017年10月19日作出（2017）莱知处字第11号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，该决定书认为，被请求人鸿禹公司的产品侵犯了请求人金田公司ZL201130406452.7“生态型无机房射频卡灌溉控制器”外观设计专利权，判令鸿禹公司立即停止销售和许诺销售涉案产品。

被告莱芜知产局在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：

1、第三人《专利侵权纠纷请求书》及其附件材料。2、原告关于（2017）莱知处字第11号案件的答辩材料。3、原告关于（2017）莱知处字第11号案件的授权委托书。4、原告中标公告及莱城区2016年新一批农田水利项目县工程项目施工、监理招标公告网页打印件。5、专利侵权纠纷案件现场检查笔录。以上证据证明被诉行政执法行为程序合法，认定事实正确。

以上证据经庭审质证，原告对除证据5外，在行政程序合法性上无异议。对于证据5，原告认为，《专利行政执法办法》第五章调查取证/第三十八条第二款对此进行了规定：“管理专利工作的部门调查收集证据应当制作笔录。笔录应当由执法人员、被调查的单位或者个人签名或者盖章。被调查的单位或者个人拒绝签名或者盖章的，由执法人员在笔录上注明”。另，《专利行政执法操作指南（试行）》第2章处理专利侵权纠纷/第2节调查收集证据/2.2.2现场调查中规定：“执法人员在现场调查时，应当出示行政执法证，查明被请求人的身份后，对被请求人有关被控侵权产品的生产、销售、构造等情况进行调查，查清相关事实”。在2.2.4制作笔录一节中规定：“执法人员在调查收集证据时，应当制作笔录，所有现场检查笔录、清单、询问笔录都应当由执法人员、被调查的单位或者个人逐页签名或者盖章，写明“以上情况属实”，并注明日期。被调查的单位或者个人拒绝签名或者盖章的，由执法人员在笔录上注明”。被告提供的证据5不符合上述法律规定的证据收集程序，属于非法证据，且被告在调查时没有原告方人员在场,应予以排除。

第三人对上述证据无异议。

原告鸿禹公司诉称，一、被告作出决定所依据的主要证据不足。涉案产品是否位于羊里镇无法证实和确认，无法确认涉案产品是否由原告进行施工。被告未依法审查中标公告、招标公告的真实性，有违“证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据”的规定。二、被告程序违法。现场检查未通知被检查人在场，也未有被检查人签字确认。三、被告对事实的认定错误。原告不存在侵害第三人外观设计专利的侵权行为，不存在销售行为和许诺销售行为。第三人提交的证据所示的涉案产品，与涉案专利设计不相同，也不相近。综上，被告作出处理决定所依据的证据不足，程序违法,且对部分事实认定错误。请求法院撤销被告所作的决定。

被告莱芜知产局辩称，一、被告作出决定书符合法定程序。原告鸿禹公司在（2017）莱知处字第11号案件答辩和调解过程中，均未对（2017）莱知处字第11号案件请求人所交的证据提出质疑，原告在行政处理过程中提交的答辩书中，完全依照（2017）莱知处字第11号案件请求人提供的证据特征与专利技术特征进行比对，答辩书中描述的各种技术特征细节均与证据照片所述的技术特征一致，实质上是自认（2017）莱知处字第11号案件请求人所交的证据属实。第三人在（2017）莱知处字第11号案件中所提供的中标通告和招标通告网址，莱芜市知识产权局在立案的同时进行了检索，内容一致，无不真实之处。2017年8月25日，莱芜市知识产权局魏鹏、***两位同志在见证人**的陪同下到羊里镇王***现场进行了调查，证实涉案产品在羊里镇王王石村，即原告的中标标段范围。第三人所述的产品系原告产品证据真实、充分。二、关于事实认定。1、原告中标并安装了涉案产品，为销售行为，原告参加招标为许诺销售行为。2、关于侵权判定。涉案产品与涉案专利的主体形状相同，整体设计构思相同，两者之间顶帽瓦状疏密、观察窗形状大小等细节不同，对于一般消费者来讲，其区别不足以在整体视觉效果上产生明显影响。按照“整体观察、综合判断”原则，涉案产品与涉案专利构成相似外观设计。综上所述，莱芜知产局所作侵权判定结论正确，所作处理决定书正确。请求法院依法维持被告作出的具体行政行为。

第三人金田公司述称，被控产品的外观与第三人的专利构成相似，行政机关的决定程序合法，适用法律准确，应予维持。

根据被告提供的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：

第三人金田公司于2011年11月8日向国家知识产权局申请名称为“生态型无机房射频卡灌溉控制器”外观设计专利权，于2012年10月3日获得授权公告，专利申请号为ZL201130406452.7。第三人在羊里镇发现原告销售的产品落入专利保护范围之内，向被告莱芜知产局提出处理请求：1、被请求人立即停止销售和许诺销售侵犯请求人专利的产品;2、没收被请求人的违法收入及所得，赔偿专利权人；3、拆除侵权产品;4、销毁制造模具。被告**知产局于2017年8月2日受理后，组成合议组。行政处理中,被告主要依据下列证据进行了审理:1、第三人《专利侵权纠纷请求书》及其附件材料。2、原告关于（2017）莱知处字第11号案件的答辩材料。3、原告关于（2017）莱知处字第11号案件的授权委托书。4、原告中标公告及莱城区2016年新一批农田水利项目县工程项目施工、监理招标公告网页打印件。5、专利侵权纠纷案件现场检查笔录。2017年10月19日，被告根据上述证据，作出（2017）莱知处字第11号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，认为被请求人鸿禹公司的产品与涉案金田公司ZL201130406452.7“生态型无机房射频卡灌溉控制器”外观设计专利近似，侵权成立，判令鸿禹公司立即停止销售和许诺销售涉案产品,其他处理请求,未予支持。

本院另查明，2016年9月,莱芜市莱城区对2016年新一批农田水利项目县工程项目进行了施工、监理招标，原告中标施工1标，该标段涉及羊里镇杨***、王王石村、羊里村等十个村庄，主要进行田间管网铺设、新打维修配套机井工程及附属建筑物工程等。该招标及中标公告中另有施工2标，为案外其他人中标，区域包括羊里镇营子村、朱家庄、城子县村等七个村，主要进行田间管网铺设、新打维修配套机井工程及附属建筑物工程等。被告所举证据5“专利侵权纠纷案件现场检查笔录”，为单页纸的表格，未有检查项目记录，未有被检查单位或人员的签字及在现场的记载，只有莱芜市知识产权局的工作人员及行政处理纠纷的请求人的代理人的签名，虽记载“涉案产品安装在羊里镇王王石村”的文字，但未附有任何支持检查地点的客观材料。

本院认为，根据行政诉讼法对具体行政行为是否合法进行审查的原则，本院主要对被告所作专利行政处理决定的合法性进行审查，即被告所做处理决定认定事实是否清楚，主要证据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。本案争议焦点有两个，一是被告的行政处理程序是否合法，二是被告认定侵权成立的证据是否充分。本院分别评述如下：

对第一个问题，被告行政处理中，调查程序是否合法问题。《专利行政执法办法》第五章第三十八条第二款规定：“管理专利工作的部门调查收集证据应当制作笔录。笔录应当由执法人员、被调查的单位或者个人签名或者盖章。被调查的单位或者个人拒绝签名或者盖章的，由执法人员在笔录上注明”。另，《专利行政执法操作指南（试行）》第2章第2节2.2.2规定：“执法人员在现场调查时，应当出示行政执法证，查明被请求人的身份后，对被请求人有关被控侵权产品的生产、销售、构造等情况进行调查，查清相关事实”。2.2.4规定：“执法人员在调查收集证据时，应当制作笔录，所有现场检查笔录、清单、询问笔录都应当由执法人员、被调查的单位或者个人逐页签名或者盖章，写明以上情况属实，并注明日期。被调查的单位或者个人拒绝签名或者盖章的，由执法人员在笔录上注明”。关于侵权行为中地点的认定，除了一张未载明地点的照片外，作为侵权认定的重要证据，现场检查笔录对于核实具体地点方面具有重要作用，但本案中，证据5中的现场调查笔录，没有调查项目，没有被调查人在现场及签名，没有当事人未签名的合理解释，也没有非利害关系的第三方在现场见证，其客观性无法保证，程序上严重不符合前述规定，本院认定，该检查笔录违反法定程序。

第二个问题，关于侵权实体认定的证据方面。关于侵权主体，被告是以招标及中标标段所在地点来确定侵权产品的责任主体的。而关于涉案产品是否是在标段1所涉及羊里镇王王石村，被告行政处理决定中所依据的证据主要是两个，一是现场产品的照片，二是现场检查笔录。经查，现场照片无法显示产品所在地点，现场检查笔录程序上存在的问题本判决前文已分析，不再重述，实体方面，该检查笔录称是在王王石村进行现场检查，但被告未能提供任何证明该检查地点的客观证据，本院认为，被告所举证据无法证明照片所涉产品的地点，也就无法依据地点和招标、中标公告所涉地域来确定责任主体，被告的上述认定在实体上存在证据不足的问题，认定原告为侵权责任主体不能成立。另，被告所述原告在行政处理的调解等过程中存在自认的问题，被告未能对此提供相应的证据，本院对被告的该项抗辩不予采信。

综上，被告对原告所做的行政处理决定，违反法定程序，侵权认定证据不足，应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条规定，判决如下：

撤销莱芜市知识产权局2017年10月19日作出的（2017）莱知处字第11号《专利侵权纠纷案件处理决定书》。

案件受理费100元，由被告莱芜市知识产权局负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年三月七日

书记员***