武汉坤元园林装饰工程有限公司与武汉市天晨建筑工程有限责任公司、第三人武汉市蔡甸区城镇建设服务中心蔡甸办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市蔡甸区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂蔡甸民二初字第00265号

原告武汉坤元园林装饰工程有限公司。

法定代表人郭勇，该公司总经理。

委托代理人赵春辉，系该公司职员，代理权限为特别授权。

委托代理人巴震寰，系该公司职员，代理权限为特别授权。

被告武汉市天晨建筑工程有限责任公司。

法定代表人张显波，该公司董事长。

第三人武汉市蔡甸区城镇建设服务中心蔡甸办事处。

负责人李碧友，该办事处主任。

委托代理人蔡海斌，系该办事处副主任，代理权限为特别授权。

委托代理人刘小平，湖北平渊律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告武汉坤元园林装饰工程有限公司（以下简称坤元装饰公司）与被告武汉市天晨建筑工程有限责任公司（以下简称天晨建筑公司）及第三人武汉市蔡甸区城镇建设服务中心蔡甸办事处（以下简称城建服务中心蔡甸办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月18日受理后，原告坤元装饰公司对工程造价申请鉴定，本院委托后于2015年5月4日收到湖北益信工程咨询有限公司的鄂益信造价JD2015-002号司法鉴定意见书。本院依法由审判员严月华适用简易程序于2015年5月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵春辉，第三人的委托代理人蔡海斌、刘小平到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告坤元装饰公司诉称，2011年12月8日，被告天晨建筑公司与第三人城建服务中心蔡甸办事处签订《新天大道综合整治背景绿化带施工合同》，由被告承接第三人发包的新天大道综合整治背景绿化带工程。被告承接该工程后，将绿化带工程转包给原告，并于2012年2月12日与原告签订《合作协议》。原告在承接该绿化带工程后，即依据和被告约定的苗木品种提供苗木并开始施工。2012年5月8日，绿化带工程基本完工，原告制作投标总价报给被告，被告于当天签收并要求原告补充完善竣工图及签证单，原告随后补充了竣工图及签证单。同月15日绿化带工程完工。同月18日原告向被告提交《工程竣工验收单》，被告于2013年1月29日签收。2013年2月8日，被告向原告付款15万元，但是剩余工程款至今未支付。第三人作为发包方，依据法律规定，应当在欠付的工程范围内承担连带责任。原告多次与被告协商，但被告以第三人未支付工程款为由拒绝向原告支付工程。为此，请求依法判令被告向原告支付工程款本金人民币803，456.38元及利息103，535.67元（利息以同期银行贷款利率计算至生效判决确定的支付之日止），共计人民币906，992.05元，判令第三人对上述工程款承担连带责任，本案诉讼费及鉴定费由被告负担。

原告坤元装饰公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：

证据一、《新天大道综合整治背景绿化带施工合同》，证明被告承接第三人发包的绿化带工程，被告与第三人的合同关系及被告享有合同权利的来源；

证据二、《合作协议》，证明：1、被告并不是整体发包，而是部分发包；2、原、被告是合作关系；3、原告向被告催款符合合同约定，应依法保护；4、第三人知晓原告与被告之间的合同关系；

证据三、2012年1月10日—4月2日的绿化苗木报验单9份，证明原告提供的苗木经被告、第三人检验符合合同标准；

证据四、工程投标总价报价、文件签收函、竣工图、施工现场签证单、工程移交单，证明原告已按合同约定完成工程，并增加了6棵香樟树，原造价和增额的工程价总额人民币953，456.37元，被告应于2012年6月5日前向原告支付人民币762，765.10元；

证据五、《工程竣工验收单》，证明2012年5月18日提交工程验收单，被告依约应于2012年6月12日前完成验收，否则视为验收，被告依约应于2012年6月12日支付工程总价的95%，但被告直到2013年7月26日签字；

证据六、收据，证明2013年2月8日，被告支付我方现金15万元工程款。

被告天晨建筑公司未到庭答辩，亦未提交证据。

第三人城建服务中心蔡甸办事处述称，1、被告天晨公司的转包行为我方不清楚；2、我方与被告有合同，并且有结算确认书，工程款已按结算进行了支付，所以在本案中不应承担连带责任，请求驳回原告坤元装饰公司对第三人的诉讼请求。

第三人城建服务中心蔡甸办事处为支持其述称理由，向本院提交如下证据：

证据一、《新天大道综合整治背景绿化带施工合同》，证明合同双方主体关系及约定了付款方式；

证据二、天晨公司新天大道绿化确认表、付款凭证，证明被告与第三人之间经过结算，被告予以确认，第三人在审计前按约定支付了80%的工程款，计人民币416.8万元，不存在欠被告工程款，不应承担连带责任。

庭审中，原告坤元装饰公司对工程造价申请鉴定，经本院委托，湖北益信工程咨询有限公司于2015年4月14日作出鄂益信造价JD2015-002号司法鉴定意见书，其结论为工程价款人民币733，468.41元。

经庭审质证，第三人城建服务中心蔡甸办事处对原告坤元装饰公司提交的证据一、三真实性无异议；对证据二、四、五、六以与其无关，不予质证。原告坤元装饰公司对第三人城建服务中心蔡甸办事处提交的证据一的真实性无异议，但认为只能证明被告与第三人就原告所做的工程存在发包关系；对证据二认为系第三人与被告之间的结算，因被告未到庭，第三人是否支付及如何支付不清楚。原告与第三人对鄂益信造价JD2015-002号司法鉴定意见书的真实性均不持异议。

本院对上述证据的分析认定如下：第三人城建服务中心蔡甸办事处对原告坤元装饰公司证据一、三无异议，故对该证据的真实性依法予以采信；原告以被告驻工地项目经理杨先胜在证据四中的文件签收函、施工现场签证单、工程移交单及证据五《工程竣工验收单》上签名后，因需加盖被告公章，原告在留存复印件后即将上述证据原件交由杨先胜，经原告催要至今亦未交还，导致不能提供该证据原件，经向第三人调查核实，第三人陈述知晓原、被告间办理工程移交的事实，经审查，原告提供的文件签收函、施工现场签证单、工程移交单及《工程竣工验收单》中显示施工单位栏由原告工地负责人的签名并加盖了公章，而建设单位栏仅有被告驻工地项目经理杨先胜的签名而没有公章，因该证据的载明形式与原告所述相符，且第三人对本案相关事实的陈述与原告证据反映的事实能相互印证，故对原告证据二、四、五、六的事实予以采信。原告对第三人证据一的真实性无异议，故对该证据的真实性予以采信；因第三人的证据二系与被告间的行为，故原告的异议成立。原告及第三人对鄂益信造价JD2015-002号司法鉴定意见书的真实性均不持异议，故依法予以采信。

经审理查明，2011年12月8日，第三人城建服务中心蔡甸办事处就其位于蔡甸街新天大道综合整治背景绿化带的施工工程与被告天晨建筑公司签订《新天大道综合整治背景绿化带施工合同》一份。该合同约定：将该工程中雅都包装——京珠桥的植物绿化施工图及发包方指定的施工内容交由被告完成；工程结算金额按区审计局审定的工程造价予以结算；开工日期为2011年12月10日；所有苗木、地被及草皮的养护期为一年，成活率要求达到100%；本工程按实际完工工程量据实结算；被告方驻工地项目经理为杨先胜，同时，合同还对其他事项等进行了约定。

2012年2月12日，被告天晨建筑公司与原告坤元装饰公司就上述工程中A标KO＋OOO至KO＋2OO植物绿化项目计200M范围的场地进行平整及按图完成相应的绿化施工工作签订《合作协议》一份。该协议约定：由于工地实际情况特殊，正式合同未签订之前，双方遵守本协议；原告应于2011年2月13日进场施工，无论合同是否签订，被告需支付原告已发生的工程全部费用，完工后20天之内被告需支付工程总价的80%，办理竣工验收后支付至工程总价的95%；原告应按被告提供的图纸进行绿化施工；待报价计算出来后，于2012年2月25日前签订正式施工合同；工程完工后，原告需向被告提供书面申请要求竣工验收，被告收到申请后二十五个工作日内需完成竣工验收，否则视为验收合格；后期签订合同价款支付方式为：1、工程无预付款，2、工程进度款按本月完成产值的80%支付，3、工程完工后立即组织竣工验收，竣工验收合格后工程结算有关资料后二十个工作日内办理完竣工验收结算，被告累计支付至工程款结算总价款的95%，留5%作为质量保修金；4、保活期为一年，保活期满后15个工作日内累计支付至结算总价的100%，同时协议还对其他事项进行了约定。

原告坤元装饰公司于2011年2月13日进场配合施工，并按照约定于2012年1月10日至同年4月2日提供苗木品种，第三人的现场负责人就提供的苗木品种在原告提交的《绿化苗木报验单》上签字认可。2012年5月8日，原告向被告提供投标总价二份，合计人民币942848.61元。2012年5月10日，被告天晨建筑公司驻工地项目经理杨先胜在原告制作的竣工图上注明苗木数量属实并签名；同月18日，原告向被告递交《工程竣工验收单》，载明绿化工程按图纸及要求已于2012年5月15日完工，申请验收。被告的项目经理杨先胜于2013年1月29日在《工程竣工验收单》出具验收意见：本工程养护期2012年5月15日至2013年5月15日，苗木成活率必须在养护期满前达到100%。此后，原告即按要求对工程中的苗木进行养护；在苗木养护期内，被告于2013年2月8日向原告支付人民币15万元。苗木养护期满后，原告即退场。此后，原告要求与被告进行结算未果，遂提起诉讼。

另查明，被告天晨建筑公司与第三人城建服务中心蔡甸办事处对上述工程进行现场核实后，第三人于2014年1月7日向被告出具新天大道绿化确认表，被告的项目经理杨先胜于同月20日收件时注明”经请示张显波同意此方案”，被告公司法定代表人张显波于同月23日在确认表上签名并加盖公章，该确认表对工程价款、结算依据及支付方式载明：1、合同价款为人民币521万元；2、结算以审计结果为准；3、被告同意预支合同价的80%，金额416.8万元；4、已先行垫付的工程款人民币1，814，682元应扣除。2014年1月22日和23日，第三人分别向被告支付工程款人民币2，019，690元与人民币333，628元，以上第三人共计支付工程款人民币416.8万元。

2015年4月14日，湖北益信工程咨询有限公司就上述绿化带工程出具鄂益信造价JD2015-002号司法鉴定意见书，其结论为该工程价款人民币733，468.41元，其中：1、植物存活数量工程费用573，642.89元；2、植物存活量的一年养护工程费用52，236.81元；3、植物未存活量工程费用88，582.66元；4、施工现场签证项目工程费用19，006.05元。庭审中，原告陈述为鉴定支出鉴定费用，但未能提交凭据。

本院认为，被告天晨建筑公司与第三人城建服务中心蔡甸办事处签订《新天大道综合整治背景绿化带施工合同》后，将该合同项下部分工程的施工事宜与原告坤元装饰公司签订《合作协议》，从原告提交的证据及第三人的陈述来看，原告进行施工及履行养护义务的事实清楚。被告就上述完工工程价款与第三人进行确认，且第三人向被告支付部分工程款，说明原告履行了《合作协议》；原、被告虽未就原告施工工程款项进行结算，但经鉴定原告完工工程价款为人民币733，468.41元，因植物未存活量工程费用为人民币88，582.66元，其情形应视为原告养护不力所致，未能全面履行合同，该款项应从工程价款人民币733，468.41元予以扣减，即原告实际完工工程价款为人民币644，885.75元；被告已支付原告的工程款人民币15万元亦应从实际完工工程价款中扣减，故被告应向原告承担清偿下欠工程款人民币494，885.75元的民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项关于”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”的规定，因被告在原告《工程竣工验收单》中注明的工程养护期为2012年5月15日至2013年5月15日，故确定该工程竣工日期为2012年5月15日，质保及苗木存活期截止日期为2013年5月15日；原告要求被告支付利息的请求，因原、被告协议约定的付款方式为完工后20天之内被告需支付工程总价的80%，工程竣工验收合格后被告应累计支付至工程款结算总价款的95%，留5%作为质量保修金，而被告在工程竣工验收合格至养护期满后仍未支付原告工程款，其行为违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项关于”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，故被告应按同期人民银行贷款利率以实际应付工程款为本金分段计算并向原告支付利息，即2012年6月4日至同年6月23日以本金人民币515，908.60元（644，885.75元X80%）、2012年6月24日至2013年2月7日以本金人民币612，641.46元（644，885.75元X95%）、2013年2月8日至同年5月15日以本金人民币462，641.46元（644，885.75元X95%-15万元）、2013年5月16日至付清之日止以本金人民币494，885.75元计算利息。被告与第三人间签订的合同及确认表均明确约定以审计审定的工程造价予以结算，虽确认表对第三人应向被告支付的工程款进行确认，第三人也依此向被告支付了80%的款项，但被告与第三人就该工程至今并未进行审计，根据合同相对性，因第三人与被告间未进行审计，其欠款数额不明，付款条件尚未成就，故原告要求第三人承担连带清偿责任的请求不予支持。因原告未能提交因鉴定而支出费用的凭证，故原告要求被告承担该费用的请求不予支持。被告未到庭系其对权利的放弃，因此而产生的不利法律后果应由其承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

一、被告武汉市天晨建筑工程有限责任公司于本判决生效之次日起十五内给付原告武汉坤元园林装饰工程有限公司工程款人民币494885.75元及利息［利息计算方式：2012年6月4日至同年6月23日以本金人民币515，908.60元（644，885.75元X80%）、2012年6月24日至2013年2月7日以本金人民币612，641.46元（644，885.75元X95%）、2013年2月8日至同年5月15日以本金人民币462，641.46元（644，885.75元X95%-15万元）、2013年5月16日至本判决确定生效之日止以本金人民币494，885.75元按同期人民银行贷款利率计算利息］。

二、驳回原告武汉坤元园林装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币12870元，减半收取人民币6435元，由原告武汉坤元园林装饰工程有限公司负担2073，武汉市天晨建筑工程有限责任公司负担4362元（原告同意垫付，执行时由被告一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交案件受理费，款汇至湖北省武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户--市中院诉讼费分户；账号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　严月华

二〇一五年八月二十四日

书记员　　吴　杨