宁夏锦城房地产开发集团有限公司、北京云湖建筑工程有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终258号 上诉人（原审被告）：宁夏锦城房地产开发集团有限公司。 法定代表人：**，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，***民律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：北京云湖建筑工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，代理权限为特别授权代理。 上诉人宁夏锦城房地产开发集团有限公司（以下简称锦城公司）与被上诉人北京云湖建筑工程有限公司（以下简称云湖公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦城公司上诉请求：1．请求撤销中卫市沙坡头区人民法院作出的（2022）宁0502民初2964号民事判决书，依法改判驳回云湖公司的全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费由云湖公司负担。 事实及理由：一审判决要求锦城公司支付9万元监理费没有事实和法律依据。《建设工程监理合同》订立时，监理工程尚不存在，故该监理合同未实际履行，锦城公司无需支付监理费。锦城公司与云湖公司签订《建设工程监理合同》时，案涉工程（“锦悦府”项目）正处于筹备阶段，并不具备开工建设条件，云湖公司对此是知情的，直到云湖公司撤出现场，案涉工程都未开工，案涉工程（“锦悦府”项目）最终夭折，并未开工建设。因开工项目并不存在，故双方订立的监理合同也并未实际履行。云湖公司要求锦城公司支付监理费没有合同依据。 云湖公司出示的零散证据只能证明云湖公司到过工作现场，并不能证明其到工作现场即是为案涉项目开工做准备工作。云湖公司提交的会议记录为其单方制作，未提交监理日志、月报及相关证据加以印证，实为孤证，对其证明效力应当不予采信。但一审法院依据云湖公司提供的所谓证据，在未查清具体事实的情况下，片面认定云湖公司履行了监理义务。案涉工程并未开工，云湖公司亦未提供证据证明其开展监理准备工作达到何种程度、完成了前期工作以及准备阶段支出明细，应当承担举证不力的法律后果。 云湖公司辩称，锦城公司称监理合同未实际履行与客观事实不符；一审法院严重偏袒锦城公司，云湖公司对一审判决也是不认可的，但云湖公司出于早日解决双方争议的原因，才没有上诉。 云湖公司向一审法院起诉请求：1．判令解除云湖公司与锦城公司于2020年7月30日签订的《建设工程监理合同》；2．判令锦城公司支付云湖公司监理费1653615元；3．本案诉讼费由锦城公司负担。 一审法院认定事实：2020年7月30日，云湖公司、锦城公司就案涉工程签订《建设工程监理合同》，约定：监理酬金1653615元，期限自2020年8月1日至2022年7月31日，监理工作范围和内容包括编制监理规划、监理月报等。合同中对于其他事项亦作约定。8月17日至9月28日，案涉工程项目部组织召开由监理人员参加的周例会并分别就项目开工奠基、土地换证、图纸落实等前期准备工作进行安排跟进。现因云湖公司主张支付监理费未果，故诉至法院。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，云湖公司主张解除双方于2020年7月30日签订的《建设工程监理合同》，锦城公司对此亦表示同意，依照上述规定，依法可视为双方协议解除上述监理合同，故云湖公司主张的该项诉请成立，予以支持。关于云湖公司主张锦城公司向其支付监理费1653615元的诉请，因云湖公司提交的证据不能佐证其已依约完成编制报送监理月报等监理工作，亦不能证明其无法履行监理职责系因锦城公司违约所致，按照“谁主张、谁举证”原则，云湖公司对此应承担举证不利的法律后果，但综合考虑云湖公司确已参与案涉工程前期准备工作的实际，按照双方关于监理酬金、期限的约定并兼顾公平原则，酌定锦城公司向云湖公司支付监理费90000元，据此，云湖公司主张的该项诉请部分成立，部分予以支持。至于锦城公司辩称案涉监理合同并未实际履行的意见，因与客观事实不符，故该意见不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第五百六十二条第一款、第九百二十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百三十七条第一款之规定，判决：一、解除云湖公司与锦城公司于2020年7月30日签订的《建设工程监理合同》；二、锦城公司于本判决生效之日起三十日内向云湖公司支付监理费90000元；三、驳回云湖公司的其他诉讼请求。案件受理费19782元，由云湖公司负担18705元，锦城公司负担1077元。 二审中，锦城公司提交施工许可证3份、监理合同3份。证明：涉案建设项目于2021年11月取得施工许可证后开始施工，施工后由其他监理公司承担监理工作，监理公司不是云湖公司。云湖公司所述2020年8-12月、2021年8-12月进行监理工作不属实。云湖公司经质证后认为，公司是前期进场施工的，前期工程叫锦悦府，后期叫锦宸湾，该证据与云湖公司无关。 云湖公司提供两组证据，证据一：照片12张。证明：证明云湖公司就案涉工程实施了监理工作。证据二：结算表16页。证明：云湖公司对案涉工程的土方进行了监理服务。锦城公司经质证后认为，对证据一的三性及证明目的均有异议，打印件的图片来源不明，图片上的水印可以通过技术手段标注，无法证明锦城公司实际履行了合同约定的监理义务。对证据二的真实性、合法性无异议，该份证据系云湖公司单方制作，锦城公司不知情，且图纸上面复印部分的人名不是锦城公司的工作人员。 对于锦城公司提供的证据，与本案无关，对其证明力不予确认。云湖提供的证据，结合涉案证据，本院予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，监事合同是监理人受委托人委托，代表委托人对施工质量、工期进行监督的有偿合同。监理人的主要义务是履行监督职责。监理服务具有一定的专属特性，监理人为特定项目组建监理服务团队后，只要监理合同未履行完毕或未解除，则必然发生相应的人员费用、企业管理成本。建设方因其它原因导致工程没有进行，由此主张对于未施工、停工、未提供监理服务不应支付监理费用，不应得到支持。鉴于在一审庭审中，云湖公司同意解除合同，一审法院综合本案情况，酌定支持监理费用，符合案涉实际，并无不妥。综上，锦城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人宁夏锦城房地产开发集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年三月二十三日 书记员　　** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。