北京东方华美装饰工程有限公司与***合同纠纷一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京0108民初51712号

原告：北京东方华美建设集团有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街17号3号楼（韦伯时代中心C座）1111室。

法定代表人：光善红，董事长。

委托诉讼代理人：马红燕，女，1987年1月10日出生，回族，北京东方华美建设集团有限公司职员，公民身份号码：×××。

被告：***，男，1969年8月20日出生，汉族，住河南省淅川县，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：蔡永明，山东明廉律师事务所律师。

原告北京东方华美建设集团有限公司（以下简称东方华美公司）与被告***合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。东方华美公司的委托诉讼代理人马红燕，***的委托诉讼代理人蔡永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方华美公司向本院提出诉讼请求，请求判令***：1、支付拖欠的2016年7月22日至2018年8月21日年度的承包费总计12万元；2、支付违约金9万元（按照合同的约定在30日内以合同总费用6万元为基数，自2016年7月22日起至2016年8月21日止，按日利率5%计算）；3、支付违约金（以12万元为基数，自2016年8月22日起计算至实际支付之日止，按照年利率24%计算）；4、***承担本案诉讼费。

事实与理由：东方华美公司与***于2014年8月22日签订《东方华美装饰分公司承包合同》，合同约定***承包在山东济宁的分公司以及向东方华美公司支付承包费并约定了违约责任。合同约定了***有权使用东方华美公司的商号和整套企业识别系统，设立分公司的全部资金包括经营的开支由***自筹，***独立承揽业务，独立核算，自负盈亏。合同有效期为三年，自2014年8月22日起至2017年8月21日止。分公司每年承包费6万元，付款方式为：一次性付清。根据合同约定，第七条第四款约定：“乙方应按时交纳承包费（必须提前30天交纳下一年的承包费）……”即***应于2016年7月22日交纳2016-2017年度的承包费，但经东方华美公司多次催要，***无故拒不交纳上述承包费用，严重违反合同约定。根据合同第七条第四款约定：“……乙方延迟支付上述费用，30天内每天需支付合同总费用的5%作为违约金合同继续履行……”***未交纳承包费用的情况下，依旧使用东方华美公司分公司的商号等正常经营，致使东方华美公司不能收回分公司的经营权，给东方华美公司造成了巨大的经济损失，按照合同约定应当承担违约责任支付违约金，同时因为东方华美公司损失巨大，***应承担东方华美公司的可预期收入损失和其他损失。现因合同到期，东方华美公司要求***注销和移交与东方华美公司分公司相关的营业执照、税务登记、印章、财务账本等，***也置之不理，给东方华美公司带来无法控制的经营风险和损失，故诉至法院。

***辩称：因为东方华美公司严重违反承包合同，存在严重的违约行为，请求法院依法驳回东方华美公司的诉讼请求，同时***提起反诉，请求判令东方华美公司：1、返还***支付的12万元及保证金5万元；2、承担本诉、反诉的诉讼费用。反诉事实与理由：第一、《东方华美装饰分公司承包合同》名为承包合同，实为商业特许经营行为，《公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据《商业特许经营管理条例》第三条：“本条例所称商业特许经营以下简称特许经营），是指拥有注册商标、介业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不，不得作为特许人从事特许经营活动”。从东方华美公司的本诉的诉状及提交的《合同》中可以看出；该合同约定***有权使用东方华美公司的商号和整套企业识别系统，设立分公司的全部资金包括经营的开支由***自筹，独立核算，自负盈亏。合同有效期为三年，从以上约定可以看出该合同不是按照《公司法》的规定来实施的，性质应为商业特许经营，东方华美公司以合法的行为，从事非法的经营活动。第二、反诉人与被反诉人于2014年8月22签订《东方华美装饰分公司承包合同》，***按约定支付了两年承包费共计12万元，在合同履行期间发现东方华美公司违反合同第五条第4款的约定：“甲方分公司成立后，甲方不在分公司经营区域内开展业务”在***毫不知情且没有通知***的情况下，东方华美公司在2014年10月23日又授权济宁市辖区内的县级市邹城市的席建涛为东方华美公司成员，在授权期限内拥有东方华美商标的使用权，负责山东省邹城市装饰业务的推广及相关活动。授权期限与反诉人的期限相当，因邹城市（县级市）是济宁市重要经济支柱，其市场经济价值相当，正因为东方华美公司的严重违约，造成***无法在该地区开展业务，并且东方华美公司未按照《合同》第四条第二款履行甲方的义务，严重损害了***的合法权益，同时根据《商业特许经营管理条例》第二十三条：“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人”。正因为东方华美公司的违约行为和违法行为，造成***不能实现合同目的，为此请求人民法院判令东方华美公司返还***支付的12万元费用。第三、《东方华美装饰分公司承包合同》约定的期限为2014年8月22日至2017年8日21日，根据《中华人民共和国合同法》的规定，该合同至2017年8月21日即终止了，不存在到2018年8月21日的承包费一说。综上，东方华美公司不管是依据《承包分公司合同》的约定，还是《商业特许经营管理条例》法律法规的规定，均违反了相关的约定和法律规定，其在2014年与***订立《合同》就违反约定，在***经营的地区，还授权他人从事该经营活动，因此***有权要求被东方华美公司返还支付的12万元及保证金，东方华美公司的诉讼请求应予驳回。

东方华美公司针对***的反诉辩称：对于***的反诉请求不予认可，东方华美公司品牌在商务部有备案，且东方华美公司未在山东省济宁市承揽装饰装修工程，未在该区域进行经营，因此***反诉申请及事实理由东方华美公司均不予认可。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将在以下本院认为部分，结合庭审情况予以综合说明，关于本案事实，本院认定如下：

北京东方华美装饰工程有限公司（现已更名为北京东方华美建设集团有限公司）（甲方）与***（乙方）于2014年8月22日签订《北京东方华美装饰分公司承包合同书》，约定：1、甲方在山东省济宁市扩大经营规模，乙方承包甲方在济宁市所设立的分公司，甲方同意乙方在授权区域内适用甲方统一的商号及整套的企业识别系统，依甲方之经营模式并按本合同规定经营范围开展本合同确定的业务；2、乙方承包经营甲方在济宁市所设立的分公司，在甲方领导下开展各项工作，乙方在经营期间遵守国家法律法规和各项政策规定，在法律和公司许可范围内自主经营，乙方独立承担法律责任。（乙方自愿承担分公司的无限连带责任）；3、授权区域为山东省济宁市，经营地址为山东省济宁市任城区万丽富德广场；4、合同有效期为2014年8月22日至2017年8月21日，合同有效期为3年；5、分公司每年承包费6万元，承包经营保证金（一次性收取）5万元，以上承包费不予退还，保证金在合同期满后一年，且乙方在合同期限内无违约责任并且没有其他经营纠纷，甲方向乙方全额退还承包经营保证金，但不计息；6、甲方分公司成立后，甲方不在分公司经营区域内开展业，分公司对外签订的合同只有乙方本人签订后方为生效，每份合同都必须报甲方备案；7、乙方应按时交纳承包费（必须提前30天缴纳下一年的费用），乙方迟延支付以上费用，30天内每天需要支付合同总费用的5%作为违约金，合同继续履行，迟延支付费用超过30天，甲方有权单方面终止合同，已交费用不予退还，并要求乙方赔偿直接经济损失。合同还对其他内容进行了约定。

合同签订后，***分别于2014年8月27日、2015年5月11日向东方华美公司支付承包费各6万元，两次共计支付12万元，并支付保证金5万元。合同有效期内其余承包费用***并未支付。

2014年10月23日，北京东方华美装饰工程有限公司授权席建涛为北京东方华美装饰连锁机构成员，在授权期限内拥有东方华美商标的使用权，负责山东省邹城市（合同规定的区域内）装饰业务的推广及相关活动，授权有效期自2014年10月23日至2017年11月1日。

另查，北京东方华美装饰工程有限公司济宁分公司于2013年5月2日成立，登记负责人为***，现已注销。邹城市东方华美装饰有限公司成立日期为2015年4月30日，注册地址为邹城市尚兰路977号雍景苑北区0004幢0单元101，法定代表人登记为席泽祁，席建涛登记为持股比例60%的股东，该公司登记状态至今仍为在业。

诉讼中，双方均认可双方虽签订名为《北京东方华美装饰分公司承包合同书》的承包合同，实际为特许经营合同性质。

以上事实，有各方当事人提交的证据及陈述意见在案佐证。

本院认为，依据双方当事人提交的上述证据，可以认定东方华美公司与***之间签订的《北京东方华美装饰分公司承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效。双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。根据双方之间的协议，东方华美公司不得在分公司经营区域内开展业务，现东方华美公司在许可***经营的济宁市的区域范围及许可期限内又授权席建涛以邹城市东方华美装饰有限公司的名义开展业务的行为，势必影响到***在合同约定区域内进行正常经营，东方华美公司虽辩称其公司并未在该区域内进行经营，但其授权他人开展经营活动的行为亦属于其进行经营的一种表现形式，故其行为构成违约。鉴于***在合同约定的经营期限内已经实际使用东方华美公司的商标、企业系统等开展经营活动，结合东方华美公司在合同约定区域内授权案外人开展同类装修业务经营活动的事实，本院对***在经营期限内应支付的承包费用酌情认定为按照合同约定承包费的50%计算，即每年3万元，合同约定的经营期限内的应付承包费共计9万元，***已全部支付完毕。对于东方华美公司主张***支付2017年8月22日至2018年8月21日期间的承包费的诉讼请求，因东方华美公司未提交证据证明***在双方合同期满后存在实际使用东方华美公司品牌进行经营的事实，本院不予认定。综上，本院对东方华美公司要求***支付承包费（2016年8月22日至2018年8月21日期间）12万元并支付违约金的诉讼请求均不予支持。

对***要求东方华美公司返还承包费12万元并退还保证金5万元的反诉请求，本院认为，现合同履行期限已经届满，东方华美公司应当向***返还保证金，承包费亦应按照本院前述的计算方式予以核减，故对***此项反诉请求中的合理部分予以支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、北京东方华美建设集团有限公司返还***承包费3万元、保证金5万元，两项共计8万元，均于本判决生效后十日内付清；

二、驳回北京东方华美建设集团有限公司的全部诉讼请求；

三、驳回***的其他反诉请求。

如北京东方华美建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4500元（北京东方华美建设集团有限公司已预交2225元），由北京东方华美建设集团有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。

反诉案件受理费3700元（***已预交1850元），由***负担1850元，已交纳；由北京东方华美建设集团有限公司负担1850元，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审　判　长　　武　祎

人民陪审员　　彭振义

人民陪审员　　张永慧

二〇二〇年五月二十八日

书　记　员　　赵　跃