南京诚创科技系统有限公司与江苏南国建设集团有限公司、淮安南国建材有限公司建设工程合同纠纷一审民事裁定书

江苏省淮安经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0891民初3号

原告（反诉被告）：南京诚创科技系统有限公司，住所地：南京市江宁区双龙大道1008号天秀湾花园综合楼15栋8楼。

法定代表人：陈建锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：辛长洲，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈静，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。

被告：江苏南国建设集团有限公司，住所地：淮安盐化新材料产业园区实联大道西1号1-403室。

法定代表人：周兴道，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周克升，该公司员工。

委托诉讼代理人：庄志刚，江苏开淮律师事务所律师。

被告（反诉原告）：淮安南国建材有限公司，住所地淮安盐化新材料产业园区实联大道西1号1-406室。

法定代表人：刘翠平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庄志刚，江苏开淮律师事务所律师。

原告南京诚创科技系统有限公司（以下简称诚创公司）与被告江苏南国建设集团有限公司（以下简称江苏南国公司）、被告淮安南国建材有限公司（以下简称淮安南国公司）建设工程合同纠纷一案。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告淮安南国公司提起反诉，经审查符合法律规定，本院依法受理。原告诚创公司的委托诉讼代理人辛长洲、两被告的委托诉讼代理人庄志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诚创公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付欠付的工程款406590元，并支付违约金600000元，共计1006590元；2、由两被告负担诉讼费用。事实与理由：2016年8月26日原告与被告一签订《产品销售合同》一份，约定由原告向淮安智慧谷A5楼检验所业务用房室内工程提供室内气路及安装工作，由被告一支付货款及安装费共105万元。合同签订后原告遂组织施工，但因被告一施工工序的原因中间两次撤场，等待施工。2017年4月11日被告一提出用被告二的名义跟原告签订一份新的《产品销售安装合同》以便于付款和开票，内容和原合同一致。为了尽快收款，原告只能同意。故原告认为两被告和原告均存在合同关系，应当为共同发包关系。另查，被告一与被告二系关联单位，被告一公司的法定代表人、执行董事兼总经理及投资人周兴道担任被告二公司的监事。2019年3月15日，案涉工程经各方验收合格，被告一作为总包单位在验收单上加盖了公章。根据原告与两被告合同第六条约定的付款方式：工程审计结束后7天内被告二向原告付款合同总额的95%，即99.75万元，剩下的5%作为质保金在两年质保期到期后支付。现工程已于3月15日验收合格，被告二仅向原告支付了工程款59.091万元，尚欠40.659万元的工程款迟迟不履行支付义务。根据双方合同第十三条关于违约责任的约定，任何一方违约需赔付对方违约金60万元，故两被告应向原告支付违约金60万元，累计工程款及违约金共100.659万元。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，希望贵院判如所请。

两被告辩称：被一不是本案适格被告，原告和被一的合同已经作废；按合同约定，当审计结束后才有付款的条件，目前审计尚未结束，不具备给付工程款的条件；被告不欠付原告40余万的工程款，按合同约定，审计后的实际工程量乘以单价的95%，竣工是以工程单价总额的70%的标准支付工程款，原告提供竣工清单，自己算的工程总价是899360元，乘以70%才63万，我方已经支付至59万；基本不欠付工程款；在合同履行过程中我方未违约，是原告违约，拖延工期，导致工程逾期完工即使我方违约，原告主张违约金也太高。

反诉原告（被告）淮安南国公司向本院提出诉讼请求：1、判令被反诉人支付违约金60万元；2、反诉被告承担反诉费用。事实与理由：2016年8月26日，江苏南国公司与诚创公司签订产品销售安装合同，协议约定，诚创公司为江苏南国公司的淮安智慧谷A5楼检验所业务用房室内气路工程提供产品并负责安装，合同约定安装期限为两个月，交货和安装日期以反诉人通知为准，合同还约定了付款方式、违约责任等条款。2017年4月11日，反诉人与被反诉人重新签订一份产品销售安装合同，本诉被告江苏南国公司与诚创公司之间的合同作废。合同签订后，反诉人按约定向被反诉人支付了货款，但是被反诉人没有按约定时间完成安装任务，期间反诉人多次通知其安装，工程一直到2019年3月15日工程才竣工验收。反诉人认为，被反诉人有义务按合同约定，按期完成安装，否则应承担违约责任。

反诉被告（原告）诚创公司辩称：不同意反诉原告的反诉，其所述不是事实。

经审理查明：2016年8月26日原告与被告江苏南国公司签订《产品销售合同》一份，约定由原告承包淮安智慧谷A5楼室内设备安装工程，项目总价105万元。2017年4月11日，原告出具声明函，声明上述合同作废。当日，原告与被告淮安南国公司签订《产品销售安装合同》一份，约定由原告承包淮安智慧谷A5楼检验所业务用房室内气路工程，项目总价105万元。付款方式约定：“1、所有材料到场后7天内付至材料款的70%即（96万元*70%=67.2万元）67.2万元；2、工程完成经验收合格后7天内付至合同总额的70%（105万元*70%=73.5万元）6.3万元；3、该工程项目经业主审计结束后，7天内付至审计后实际工程量乘以合同单价后的总额的95%；4、剩余5%为质保金，质保期到期后15天内付清；……。”。该合同附件为工程量清单。2019年1月17日，案涉工程经验收合格，工程交接验收单载明：建设单位为淮安科教产业投资控股有限公司；总包单位江苏南国公司；分包单位为诚创公司。施工过程中，原告收取工程款590910元。

另查明：工程完工后，原告向被告出具案涉工程竣工量清单载明工程价款为899360元，原告主张其中不包括人工，被告对该价款表示异议。

庭审中，两被告一致确认就案涉工程两公司系转包关系。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，江苏南国公司作为总包单位，未经建设单位同意，擅自将其中部分安装工程分包给不具备施工资质的淮安南国公司，淮安南国公司作为分包单位，再次将工程分包给原告诚创公司实际施工，相关行为违反了上述法律规定。据此，本院确认两被告之间就案涉工程的分包合同关系、原告与被告淮安南国公司之间的分包合同关系均属无效。鉴于原告实际完成安装工程施工并经验收合格，故其依法享有取得工程款的权利，两被告应就尚欠原告工程款承担连带责任。关于原告实际完成的工程量价，原告以合同价105万元主张权利，被告不予认可，被告主张根据合同约定业主方尚在审计不具备结算条件，本院认为，案涉安装工程系2019年1月交付、3月通过验收，距今已达两年之久，原告作为实际施工人，对于相关审计时间无法控制，被告作为总包单位，未就审计进度向本院作出合理说明，有怠于主张权利可能，原告作为提供合格施工产品的实际施工人，在工程合格交付两年后，如仍然必须继续等待业主方与总包单位即被告江苏南国公司的审计结论才能求款，有违公平原则，故本院确认相关条款对于原告不再具有约束力。经审查，原告在工程完工后，向被告发出工程竣工量清单载明工程价款为899360元，该清单所在量价较合同所载的工程量清单有所减少，被告虽表异议，但未能就工程竣工量清单所载工程量提供反驳的证据，本院依法予以确认。扣除5%质保金及已付款590910元，被告尚应支付原告工程款263482元。关于原告主张上述清单中的工程价不包括人工，就此其可待充分搜集证据后另行维权。关于本诉及反诉中，原、被告各自向对方求偿的违约金，因合同无效，故相关请求本院均不予支持。

综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告淮安南国建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京诚创科技系统有限公司支付工程款263482元，被告江苏南国建设集团有限公司承担连带责任；

二、驳回原告南京诚创科技系统有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告淮安南国建材有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费13859元，保全费5000元，合计18859元，由被告负担4937元，由原告负担13923元。反诉费4900元，由反诉原告淮安南国建材有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××68）。

审　判　长　　高晓文

人民陪审员　　祁　蔚

人民陪审员　　戴　宇

二〇二一年三月二十五日

法官　助理　　杨淑瑶

书　记　员　　张曦月

附：相关法律条款

《中华人民共和国建筑法》

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。