科兴建工集团有限公司、湖北鑫邑建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫03民终5726号

上诉人（原审被告）：科兴建工集团有限公司，住址：郑州市郑东新区CBD内环路29号楼13层1317-132室。

法定代表人：常聚芳，董事长。

委托诉讼代理人：耿斌，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱秩成，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北鑫邑建筑劳务有限公司，住所地：郧西县城关镇五龙河大道。

法定代表人：张元全，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵后杭，河南从晏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁毅，河南从晏律师事务所实习律师。

原审被告：廖祖成，男，汉族，1964年7月27日生，住广东省佛山市禅城区。

原审被告：彭安源，男，汉族，1977年5月25日生，住湖南省衡阳市祁东县。

二原审被告共同委托诉讼代理人：包伟铭，河南益唐律师事务所律师。

上诉人科兴建工集团有限公司（以下简称科兴公司）因与被上诉人湖北鑫邑建筑劳务有限公司（以下简称湖北鑫邑公司）、原审被告廖祖成、原审被告彭安源建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5177号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人科兴公司的委托诉讼代理人耿斌，被上诉人湖北鑫邑公司的法定代表人张元全及其委托诉讼代理人赵后杭、原审被告廖祖成、彭安源的共同委托诉讼代理人包伟铭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

科兴公司上诉请求：1、请求撤销原判第一项，改判科兴公司向湖北鑫邑公司支付工程款239210元及利息，或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由湖北鑫邑公司负担。事实与理由：1、湖北鑫邑公司提交的2011年1月21日由李珺转给李庆喜的22万元以及18万元现金形式支付保证金。时间发生在科兴公司承包案涉项目之前，且该二人与案涉双方当事人均没有直接联系。2015年5月2日结算单明显上下两部分不是一次成型，不排除伪造的可能性。双方争议最大的保证金就在复印的上半部分中。湖北鑫邑公司没有向科兴公司支付过任何保证金，案涉工程的工程总造价应当扣除40万元保证金，即总造价为5789960元；2、原审法院把科兴公司在私下调解过程中做出的让步当成民事诉讼中的自认是错误的，认定的案件事实也是错误的。科兴公司代付的数额应当为144300元，且有相关证据证明；3、科兴公司承担责任部分只占湖北鑫邑公司诉讼请求的50%，却承担85%的诉讼费用，分配比例不合理。原审法院的做法于法有悖，违反了公平公正的诉讼原则。

湖北鑫邑公司辩称，1、湖北鑫邑公司与科兴公司提供的结算单上半部分完全一致，表明该部分是在双方对账过程中形成的真实意思表示，并由廖祖成、彭安源签字确认。科兴公司没有相关证据证明该证据系伪造，故该5月12日的结算单真实性应当予以认可。一审庭审中，科兴公司认可廖祖成系其员工和案涉项目的负责人；廖祖成认可彭安源是其劳务人员。5月12日的结算单上的签名其二人予以认可，从而表明廖祖成、彭安源可以代表科兴公司。40万保证金系廖祖成、彭安源代表科兴公司收取；2、湖北鑫邑公司与洛阳市洛龙区雨航建筑设备租赁站（以下简称雨航租赁）的租赁费已经结清，对科兴公司一审时主张扣除144300元租赁费，湖北鑫邑公司并不认可。按照合同的相对性，雨航租赁应向湖北鑫邑公司主张租赁费，如果科兴公司代为支付应通知湖北鑫邑公司到场核实确认。一审科兴公司所出示的相关收据、转账凭据并没有湖北鑫邑公司确认的字样。科兴公司代付伊滨区16号楼主体队张元全升降机租赁费、丢失电缆材料费、其他费用说明系科兴公司单方出具没有体现调解让步的特征；3、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，一审法院综合本案纠纷成因和湖北鑫邑公司诉讼请求获得支持等因素合理确定诉讼费承担比例于法有据，故对科兴公司的该项上诉意见不能成立。

廖祖成、彭安源共同述称，1、实际施工人没有收到也没有向湖北鑫邑公司收取保证金。湖北鑫邑公司没有拿出施工合同，仅凭结算单、补充协议主张权益，但补充协议中并没有显示40万保证金的内容；2、湖北鑫邑公司通过李珺向李庆喜转账22万元，既没有委托手续，也没有出示收据，转让凭据也没有注明转款用途，而且与40万保证金金额不符。原审法院错误认定，既不符合常理，也没有事实依据。结算单明确显示是上下部分编造的，该结算单前半部分内容和后半部分内容系湖北鑫邑公司通过编造的方式形成，不能作为定案依据。

湖北鑫邑公司向一审法院起诉请求：1、判令科兴公司、廖祖成、彭安源连带支付湖北鑫邑公司工程款1，223，710元及利息（自2015年5月12日始至实际付清之日，按同期银行贷款利率计算）；2、判令科兴公司、廖祖成、彭安源连带承担本案诉讼等费用。变更后诉讼请求：1、判令科兴公司、廖祖成、彭安源连带支付湖北鑫邑公司工程款1323710元及利息317690.4元（自2015年5月12日始至实际付清之日，按同期银行贷款利率计算）；2、判令三科兴公司、廖祖成、彭安源连带承担本案诉讼等费用。

一审法院查明事实：洛阳新区伊滨区福民工程2号安置小区16号楼、18号楼住宅楼工程由被告河南科兴建设有限公司承包。后科兴公司又将上述16号楼主体劳务部分工程分包给湖北鑫邑公司。2012年1月11日，科兴公司与廖祖成签订《建设工程项目承包责任书》一份，其内容显示廖祖成为洛阳新区伊滨区富民工程2号安置小区16号楼18号楼住宅楼工程项目的项目负责人。2014年3月7日彭安源与湖北鑫邑公司签订《2号小区16号楼补充协议》一份，该协议就工程单价及付款方式进行了约定。2015年1月26日，彭安源出具《2号小区16号楼面积结算单》一份，确认16号楼建筑面积按照19300平方米计算。2015年5月12日，彭安源、廖祖成与湖北鑫邑公司法定代表人张元全共同签字出具《2号小区16号楼结算单》一份，该结算单显示，涉案工程造价合计5989960元。同时该结算单显示，工程价款按上述金额支付，后期施工电梯、钢管、扣件费用由公司项目支付。另外还注明停工补贴另行协商；补给20万元，竣工结算后支付；未做工程量按实际扣除；保证工程顺利交工等内容。另查明，一、科兴公司转账给湖北鑫邑公司法定代表人张元全370万元的转账凭证和收条。分别为：1、2012.1.19银行转账凭证一份（40万元）；2、2012.6.7银行转账凭证一份（45万元）；3、2012.6.26银行转账凭证一份（15万元）；4、2012.8.13和14日，银行转账凭证两份（80万元）；5、2013.2.5银行转账凭证一份（40万元）；6、2014.3.7银行转账凭证一份（30万元）；7、2014.5.21银行转账凭证一份（30万元）；8、2014.7.8银行转账凭证一份（10万元）；9、2014.11.7银行转账凭证一份（20万元）；10、2014.11.26银行转账凭证一份（20万元）；11、2015.2.15张元全出具的40万元收条一份和银行转账凭证五份；二、科兴公司转账给胡群娃20万元；三、受科兴公司委托由**转账给张元全30万元；四、由张元全、徐友根出具的收据十一份共计收到科兴公司127.595万元；分别为：1、2011.12.8张元全出具的10万元收据一份；2、2012.1.14徐友根出具的10万元收据一份；3、2012.1.20徐友根出具的30万元收据一份；4、2012.2.18张元全出具的5万元借据一份；5、2012.3.30徐友根出具的9700元的借条一份；6、2012.4.15徐友根出具的3.7万元借据一份；7、2012.4.25张元全出具的19万元借据一份；8、2012.4.26张元全出具的11万元借据一份；9、2012.4.26徐友根出具的29250元借据一份；10、2012.5.15徐友根出具的20万元借据一份；11、2012.8.11张元全出具的15万元借据一份；四、科兴公司代湖北鑫邑公司支付给雨航租赁站的升降机租赁费144300元；另查明，2020年4月29日科兴公司出具《科兴代付伊滨区16号楼主体队张元全升降机租赁费、丢失电缆材料费、其他费用说明》中明确表示代付张元全租赁费和丢失电缆费共计84600元整；五、科兴公司支付给其他施工班组的工程款共计30500元，该部分费用为湖北鑫邑公司未完成部分工程款。又查明，本案涉案洛阳新区伊滨区福民工程2号安置小区16号住宅楼目前已入住使用。

一审法院认为，湖北鑫邑公司与科兴公司存在劳务分包关系，湖北鑫邑公司提供劳务，完成工程项目施工，科兴公司应当支付工程款。关于涉案工程的工程价款的认定，对双方2015年1月26日签署的面积结算单和2015年5月12日签署的结算单予以认定，该两份证据具有合法关联真实性，应当视为双方对涉案工程的面积及单价进行结算后一致确认的结算依据，因此涉案工程的工程造价按照双方确认的5989960元加上补给的200000元进行计算。科兴公司辩称2015年5月12日结算单上半部分为复印件，以此认为该证据为伪造证据。但是科兴公司举证证据中恰恰出示了该结算单的上半部分的原稿，经核对该原稿与湖北鑫邑公司出具的结算单上半部分的内容字迹完全一致，因此也印证了湖北鑫邑公司出具的该结算单是双方算账过程中形成的，并非伪造，可以作为本案双方结算工程款的依据。因此对科兴公司的该辩称意见不予采信。对于已付工程款的认定，湖北鑫邑公司对2015年2月15日向科兴公司出具的40万元收条不予认可，认为实际没有收到足额的40万元。因该收条是湖北鑫邑公司法定代表人张元全书写并签字，湖北鑫邑公司称没有足额收到的理由证据不足，不予采信，认定该笔40万元为已付工程款。关于2011年12月8日张元全向被告出具的10万元收据，科兴公司认为是已付工程款，湖北鑫邑公司认为该10万元系完成工程进度发放的奖金。该收据上注明“收到工地奖金款不能扣工程款”字样，因此该笔款项应当依据收据上的内容认定为奖金，不应当认定为工程款。综上，已付工程款认定为5375950元。关于科兴公司提出代湖北鑫邑公司支付建筑设备租赁站的租赁费144300元，应当从工程款中予以扣除的辩解意见。湖北鑫邑公司施工结束撤场时应当对其租赁的建筑设备结清租赁费，湖北鑫邑公司没有提供证据证明其已结清了施工期间的租赁费，科兴公司出具的租赁合同、支付租赁费收据等证据，可以认定湖北鑫邑公司欠付租赁费由被告进行了代付。因此该项费用，应当从工程款中予以扣除。此项代付的租赁费用数额认定为科兴公司2020年4月29日说明中确认的数额，即84600元，从工程款中扣除。关于科兴公司举证证明的湖北鑫邑公司未完成部分的工程其另行组织施工并支付了30500元费用问题。双方的2015年5月12日结算单中显示“未做工程量按实际扣除”，因此应当可以认定湖北鑫邑公司存在部分工程量没有施工完成，现科兴公司举证证明了未完成项目的费用支出应当予以扣除。另，关于科兴公司辩称没有收到湖北鑫邑公司40万保证金的问题，2015年5月12日，双方结算单中明确列出了保证金40万这一项，应视为结算当时科兴公司对保证金这一项予以认可，应当以结算单的记载为准，因此对科兴公司辩称没有收到40万元保证金的辩解意见不予采信。现本案涉案洛阳新区伊滨区福民工程2号安置小区16号住宅楼目前已入住使用，视为已完成竣工验收，已经达到了工程款的付款条件，科兴公司应当向湖北鑫邑公司支付剩余工程款。湖北鑫邑公司要求科兴公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求应予支持。关于湖北鑫邑公司要求廖祖成与彭安源承担责任问题，因廖祖成与科兴公司存在内部承包关系，廖祖成为涉案工程的项目负责人，庭审中廖祖成认可彭安源是其劳务人员，因此本案中廖祖成和彭安源的签字行为，应当为职务行为，其法律后果由科兴公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、科兴公司于本判决生效后10日内支付湖北鑫邑公司工程款698910元及利息（利息从2015年5月13日起按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回湖北鑫邑公司的其他诉讼请求。案件受理费18457元，保全费5000元，由科兴公司承担20000元，由湖北鑫邑公司3457元。

二审审理中，本院组织双方当事人对提交的证据进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，关于双方有争议的40万元保证金问题，科兴公司二审中提供的《建设工程施工合同》证实，科兴公司从洛阳市撤村并城规划建设办公室承包工程的时间是2011年3月13日，廖祖成与科兴公司签订《建设项目承包书》的时间是2012年1月11日，而湖北鑫邑公司提供的用于证明交付“保证金”银行转款凭证的时间为2011年1月21日，在前述两份合同签订之前；不但转付的金额只有22万元，而且还是在案外人之间的转付；同时，对其余18万元是用现金支付的事实，湖北鑫邑公司又不能提供实际支付的证据，也没有提供证据证明科兴公司实际收到了该40万元保证金。对以上诸多疑点，湖北鑫邑公司不能作出令人信服的合理解释，仅凭结算单上的记载，没有达到民事案件高度可能性的证明标准。一审判决对湖北鑫邑公司交付了40万元保证金的事实认定有误，应予纠正。关于科兴公司代湖北鑫邑公司支付租赁费数额问题，科兴公司在其2020年4月29日说明中明确认可为84600元，并不显示为第三方调解妥协让步的结果，应属意思自治的范畴，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条规定的“不得在后续诉讼中作为对其不利的根据”构成要件，一审对该数额的认定并无不当。关于一审判决的诉讼费负担是否适当问题，二审将根据双方胜败诉比例重新作出负担分配，对此不再赘述。

综上，科兴公司关于40万元保证金不应计入应付工程款及诉讼费承担不合理的上诉请求成立，应予支持，其余不成立，应予驳回。一审判决对40万元保证金的事实认定有误，应予纠正，其余事实认定清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5177号民事判决第二项；

二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5177号民事判决第一项为：科兴建工集团有限公司于本判决生效后10日内支付湖北鑫邑建筑劳务有限公司工程款298910元及利息（利息从2015年5月13日起按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；

三、驳回湖北鑫邑建筑劳务有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18457元，保全费5000元，由湖北鑫邑建筑劳务有限公司负担9245元，由科兴建工集团有限公司承担14212元。二审案件受理费8196元，由湖北鑫邑建筑劳务有限公司负担6311元，由科兴建工集团有限公司负担1885元。

本判决为终审判决。

审判长　　裴文娟

审判员　　张海舟

审判员　　杨献民

二〇二〇年九月二十八日

书记员　　周　青