某某、河南科兴建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫16民终1579号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1975年9月1日生，住郸城县。

上诉人（原审被告）：河南科兴建设有限公司。住所地：郑州市郑东新区CBD内环路29号楼13层1317-1322室，统一社会信用代码：914100007126746798。

法定代表人：常聚芳，该公司经理。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：左林源，河南英泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：于西俊，男，汉族，1957年10月26日生，住河南省郸城县。

委托诉讼代理人：樊国臣、刘子豪，河南陈州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周口市××人联合会，住所地周口市东新区平安路与腾飞路交叉口路北，统一社会信用代码：1341170041858623XL。

法定代表人：李德峰，理事长。

委托诉讼代理人：贾国华，河南法声律师事务所律师。

上诉人**、河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）因与被上诉人于西俊、周口市××人联合会（以下简称周口市残联）建设工程合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2019）豫1602民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人**及**、科兴公司的委托诉讼代理人左林源；被上诉人于西俊及委托诉讼代理人樊国臣、刘子豪；被上诉人周口市××人联合会委托诉讼代理人贾国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判**代付王留印的9.08万元及借给于西俊的3万元属于预付于西俊的工程款。2、一、二审诉讼费由被上诉人于西俊承担。事实和理由：1、于西华和**借用科兴公司名义先进行了招投标后进行了前期投资和施工，建造了临建设施、临时道路、临时水电等。临建设施搭建完成后，于西华把工程转包给了胡士军。2012年7月，胡士军资金紧张把剩余工程让与于西俊继续施工，以后的工程款直接给于西俊，以便用施工利润偿还胡士军的欠款。2、科兴公司与残联关于工程款没有最终决算，没有付清全部工程款，总工程款6201163.79元，科兴公司收到5976002元，下欠225161.79元。3、原审认定变更签证而增加工程款360112.86元及于西俊收到工程款错误，原审应认定代付王留印的9.08万元及借给于西俊的3万元属于预付于西俊的工程款。4、回填土工程款340265.7元应归**所有，应由于西俊付给**。

科兴公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回于西俊全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由于西俊承担。事实和理由：1、原审认定科兴公司与残联工程款已付清错误。总工程款6201163.79元，科兴公司收到5976002元，下欠225161.79元。2、竣工时间认定错误。2012年9月是完工时间，不是竣工时间。3、工程价款应依据双方约定的每平方米1230元计算。4、**代付王留印的9.08万元及借给于西俊的3万元属于预付于西俊的工程款；2013年7月1日于西俊出具的69万元收据中，××号化振东50000元、玻璃幕墙50000元、商砼款53500元；2014年1月27日于西俊出具的23万元收据中,应当认定化振义领取的50000元。5、变更签证而增加的工程款360112.86元，不应由于西俊享有。6、科兴公司收到残联拨付的工程款后，都及时转给了**、于西俊。

于西俊辩称，1、案涉工程已施工完毕，投入使用。经周口市财政局投资评审中心作出的评审结论3883平方米，一审法院按每平方米1230元计算事实清楚。2、按照周口市财政局出具的《政府资金项目评审结论》，综合楼工程造价5860898.09元，残联已支付科兴公司工程款5976002元，原审对此认定正确。3、变更签证而增加的工程款360112.86元，由于西俊施工，应由于西俊享有。4、在一审提供的录音中，并未显示**代还9.08万元的录音、借给于西俊的3万元是用于残联的税收，不是工程款。

周口市××人联合会辩称：同一审答辩意见。周口市××人联合会对于项目的拨款是以财政局审定的工程款进行拨付的。工程款已经全部支付完毕，相关证据在一审中已经全部提交。由于河南科兴建设有限公司在施工中的部分工程质量不合格，我们修缮的时候产生相关费用，也向河南科兴建设有限公司要求过。

于西俊向一审法院起诉请求：1、判令被告科兴公司、**共同连带给付原告工程款1125580元，并承担违约金及约定利息。2、判令被告周口市残联在未支付工程款范围内承担支付责任。3、诉讼费由三被告承担。

一审法院认定的事实：一、合同签订及工程施工的事实。2010年8月，被告周口市残联以招投标方式将其周口市××人康复教育中心综合楼工程承包给被告科兴公司施工。2010年9月9日，被告周口市残联与被告科兴公司签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称：周口市××人康复教育中心综合楼；工程内容：土建安装工程；合同价款：暂定575.7176元。被告**是被告科兴公司方面的项目负责人，2010年9月**代表科兴公司，将该工程以1230元/㎡的价格连工带料转包给原告于西俊和案外人胡士军二人。2012年7月21日，科兴公司和于西俊、胡士军二人签订《关于承建××人教育康复中心综合楼后期工程的合同》一份，合同内容为：甲方：科兴公司，乙方：胡士军、于西俊；概况：周口市××人康复教育中心综合楼（东区）建设于2010年9月由科兴公司以1230元/㎡的价格连工带料大包给胡士军、于西俊二人，最后的总结算款由二人享有，为了后期工程的施工，双方经过慎重协商达成以下协议：1、2012年7月份以后的工程有乙方于西俊继续施工，保质、保量尽快完工交付给甲方。2、双方保证施工安全，1000元以内的事故由乙方解决，1000元以上的双方各负担50％。3、付款方式随残联所有向该综合楼工地拨款，均应由甲方无条件拨给乙方，甲方不得挪用截留，以乙方账号为准，账号为工商银行：6222081717000135967，姓名：于西俊。4、残联拨款后，如果甲方不能及时全部拨给乙方，均由甲方承担责任，并承担工人上访、工地损失的一切费用，若残联拨款后10天以上不能打到乙方账户者全款及其3分月息由甲方承担，超过1个月，乙方有权依法起诉索要甲方所欠工程款及利息。5、以上协议双方应严格遵守，认真履行。从签字之日起生效，具有法律效力。6、本合同一式三份，**、胡士军、于西俊各执一份。甲方负责人：**，乙方负责人：胡士军、于西俊，2012年7月21日。合同签订后，原告和胡士军按照合同约定完成了施工任务，于2013年5月竣工，交付使用。

二、工程价款审计和被告周口市残联付款事实。2016年1月25日，周口市财政局投资评审中心作出周财评（2016）6号《政府资金项目评审结论》，作出关于周口市××人综合服务中心工程结算评审结论，其中康复教育中心综合楼为局部六层，建筑面积为3883㎡，审定工程造价5860898.09元。被告周口市残联已支付被告科兴公司工程款5976002元。

三、被告科兴公司和**支付工程款的事实。

（一）、科兴公司、**已付工程款，胡士军、于西俊无异议的部分是：1、**付款：（1）、2010年12月20日付胡士军60万元，（2）、2011年1月12日付胡士军46万元，（3）、2011年4月29日转给于西俊50万元；（4）、2011年12月6日付胡士军30万元，（5）、2012年1月19日转给胡士军16.1万元，（6）、2012年6月28日转给于西俊40万元，（7）、2013年2月7日付于西俊26万元。2、科兴公司付款：（1）、2013年7月1日付于西俊45.15万元，（2）、2014年3月13日付于西俊20万元。以上共计3332500元。

（二）、双方有争议的部分是：1、**付款：（1）、2011年2月26日付于西俊57万元，另加1万元，（2）、2012年2月14日付于西俊8.4万元，（3）、2012年1月19日付胡士军10万元，（4）、2012年代于西俊付王留印9.08万元，（5）、2012年2月26日于西俊借**5万元，（6）、2012年4月12日付于西俊3万元。2、科兴公司付款：（1）、2013年7月1日付于西俊23.85万元，（2）、2014年1月27日付于西俊23万元，（3）、2014年9月18日付于西俊9.6万元，（4）、2015年2月17日付于西俊2万元。3、对于该争议的部分，本院认定事实如下：（1）、2011年2月26日付于西俊57万元，另加1万元。**于庭后提交了银行明细，其中37万元“卡取”后面显示于西俊银行卡号，于西俊予以认可，本院予以认定；另外20万元“卡取”后面不显示于西俊银行卡号，经**申请，本院依法调取证据后组织质证，于西俊予以认可，本院予以认定；另外1万元经质证，胡士军主张是其个人对**的借款，与支付工程款无关，因此该1万元不计入涉案工程款。（2）、2012年2月14日付于西俊8.4万元。审理中被告**提交了于西俊于2012年4月12日出具的证明一份，内容为“经**交来给刘志强结工人账叁万元，电线等叁万伍仟元，残联郝理长壹万玖仟元，共计捌万肆仟元整。于西俊”，本院予以认定，付款时间应为2012年4月12日，而非2012年2月14日。（3）、2012年1月19日付胡士军10万元。该笔款包含在2012年1月19日**转账支付给胡士军16.1万元的银行凭证上胡士军给**出具的收条中，收条内容为“今收到工程款贰拾陆万壹仟元整（261000），胡士军”。经质证，该10万元系**代胡士军支付受伤工人化振义的赔偿款，本院予以认定。（4）、2012年代于西俊付王留印9.08万元。该笔付款无于西俊收条，于西俊又不认可，因此被告**的该项主张，本院不予认定。（5）、2012年2月26日于西俊借**5万元。该主张有于西俊出具的欠条一份为证，内容为“今借**现金五万元整（用于残联），于西俊”，本院予以认定。（6）、2012年4月12日付于西俊3万元，有借条为证，但借条中注明“用于残联税收”。根据原告提供的科兴公司投标报价汇总表，报价项目中包括税金177469.49元，科兴公司应当优先以发包方支付的该部分费用承担税金，因此该3万元借款不应当折抵原告的工程款。（7）、2013年7月1日付于西俊23.85万元。该款包括在2013年7月1日于西俊所打69万元收条中，其中45.15万元有银行凭证，于西俊予以认可，剩余23.85万元不予认可。因其数额较大，科兴公司应当提供银行凭证或者代付款手续进行佐证，否则仅凭收条不足以证明付款事实。其中代付李辉人工费8.5万元，有银行凭证佐证，本院予以认定，其他无银行凭证以及代付款手续佐证的，本院不予认定。（8）、2014年1月27日付于西俊23万元。因数额较大，科兴公司还应当提供银行凭证或者代付款手续进行佐证，否则仅凭收条不足以证明付款事实。其中2014年1月27日付于西俊12.25万元、付韩金平56000元有银行凭证，能够和收到条进行佐证，本院予以认定，其他无银行凭证以及代付款手续佐证的，本院不予认定。（9）、2014年9月18日付于西俊9.6万元。科兴公司提供银行明细单，证明该公司于2014年9月16日转账支付于西俊9.595万元，与于西俊所打收条相符，本院予以认定。（10）、2015年2月17日付于西俊2万元。科兴公司提供银行明细单，证明该公司于2015年2月17日转账支付于西俊1.998万元，本院予以认定。以上有争议的部分，经本院认证，可以认定被告科兴公司、**支付胡士军、于西俊的工程款为1183500元。

四、关于原告主张的附加项目施工款816735元的事实。原、被告在2012年7月签订的合同时没有涉及该部分内容。工程施工结束后，周口市财政局投资评审中心评审时，在其周口市残联教育中心评审结算表中，将科兴公司投标报价的附加项目716218.36元进行了审减，并按照实际施工的附加项目进行了审计，共计816735元。其中第7项“变更签证：360112.86元”，按照一般理解，应当解释为原告在附加项目实际施工过程中，发包方要求施工方变更原来的设计增加的工程量，变更时需要履行监理人员签证手续，经评审，因变更签证而增加工程款360112.86元。

一审法院认为：被告科兴公司将自己承包的工程转包给不具有施工资质的原告和胡士军个人，违反我国合同法、建筑法禁止性规定，双方签订的《关于承建××人教育康复中心综合楼后期工程的合同》无效。合同虽然无效，但原告和胡士军实际施工的综合楼工程已经竣工，发包方周口市残联已经投入使用，原告有权要求转包人科兴公司支付工程价款，并有权要求被告周口市残联在欠付工程款范围内承担还款责任。根据双方签订合同约定的单价1230元/㎡和综合楼建筑面积3883㎡计算，科兴公司应当支付原告于西俊工程款4776090元。原告在施工过程中，发包方变更签证增加工程量产生的工程款360112.86元，双方在签订合同时没有约定归属，根据一般常理解释，谁施工谁受益，该增加的款项应当支付给实际施工人原告和胡士军。因此科兴公司应当支付的工程款为5136202.86元。科兴公司和**已经支付了工程款451.6万元，下欠工程款620202.86元。原告要求科兴公司支付工程款，合理部分的诉讼请求，依法予以支持。其要求支付的利息，合同约定的付款时间为残联付款后及时付款，周口市残联最后一次付款时间是2015年10月15日，扣除合同约定的10天宽延期，原告请求支付利息损失的时间应当从2015年10月26日起计算。因该合同依法应认定无效，故利息损失应按照人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算。原告主张科兴公司支付违约金，因合同被认定无效，依法不予支持。审理中，原告变更诉讼请求，要求科兴公司和**共同连带支付工程款、质保金、工人医疗赔偿款、税金合计357.9494万元，对增加部分的诉讼请求，原告未依法补缴诉讼费，不予审理，原告可另案起诉主张权利。根据本案查明的事实，被告周口市残联不欠付科兴公司工程款，其要求周口市残联在欠付工程款范围内承担偿还责任，不予支持。被告**代表科兴公司签订合同，向于西俊、胡士军付款，**主张是职务行为，科兴公司予以认可，故被告**在本案中不承担民事责任。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河南科兴建设有限公司于本判决书生效之日起七日内给付原告于西俊工程款620202.86元及利息损失（自2015年10月26日起至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月21日起至实际清偿之日止，按全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告于西俊其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费14930.22元，原告于西俊承担6703.22元，被告河南科兴建设有限公司承担8227元。

二审期间，上诉人科兴公司提交以下证据：1、病号化振东的赔偿款收据一份，证明一审没有认定的科兴公司代付的工伤赔偿款5万元，该收据于2013年7月1日于西俊出具的收条69万元备注的化振东（其中5万元在69**边，另有一笔5万元在23万元中，一审法院对该两笔款项没有认定）5万元收据款，这笔款应当认定科兴公司已付工程款。2、河南鑫荣高科建材有限公司出具的证明条一份和（2012）川民初字2756号调解书一份，证明上诉人代于西俊支付的商砼款53500元，这笔款也应当认定为上诉人向于西俊支付的工程款数额。3、周口市××人综合服务中心回填土协议书一份，证明如果施工中存在新增项目，周口市××人联合会与科兴公司签订新的施工合同，于西俊主张的变更签证部分，不属于新增项目，不应当计算给于西俊。4、于西俊的起诉书2份，1份变更起诉申请书，证明涉及本案的工程款在2019年5月1日，于西俊第一次起诉时主张已收工程款4027920元，下欠其工程款1125580元，在2019年8月15日变更诉讼请求，主张欠其工程款3138286元，证明于西俊没有诚实信用进行诉讼，对所收的工程款及所欠工程款多次变化。5、郸城县（2019）豫1625民初2548号民事判决书一份，证明对于西俊借**的8万元钱，在已生效的判决中，已经认定为属于借支或预领的工程款，于西俊也愿意在双方结算款时由**扣除，本案一审并没有扣除。被上诉人于西俊质证意见：关于证据1，真实性无异议，但是**在一审中已经明确表示化振东的医疗费共计34万元，由我承担24万，由**及科兴公司共承担10万元，该收条就是应当由**及科兴公司承担的10万元。关于证据2真实性请法院核实，该证据是河南科兴建设有限公司与高鑫荣之间的法律关系，与答辩人无关，其所述的53500元在调解书中也未显示答辩人相关的确认。3、合同是复印件，无法与原件核实。对于真实性不予认可，与本案没有关联性。4、起诉状这属于当事人诉讼权利正当的诉讼权利不能够证明于西俊起诉不具有诚实信用。5、不论**与于西俊之间的债权债务如何存在，但不影响科兴公司所欠的工程款，于西俊也没有请科兴公司代为偿还自己的债务，参与于西俊和**之间的债权债务的处理。因此其主张不能成立。周口市××人联合会质证意见，残联只与科兴公司发生关系，至于科兴公司的违法转包和分包过程中所产生的相关证据均于我们没有任何关联性，我们对该组证据不予质证。关于证据3中并没有周口市××人联合会加盖的印章，也没有周口市××人联合会授权人的签字。本院认为，上述证据均不是新证据，且对上述证据有异议，本院不予认证。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原审认定增加工程量360112.86元由于西俊享有是否正确，增加的是什么工程。二、周口市××人联合会与河南科兴建设有限公司之间工程款是否结清。三、原审认定河南科兴建设有限公司及**已付工程款451.6万元是否正确。

关于焦点一：原审判决依据周口市财政局财政项目评审结算表认定涉案变更签证部分工程价款360112.86元，上诉人科兴公司上诉称该款不应由被上诉人于西俊享有，没有提交相应证据证明另有他人施工、由他人享有，故上诉人科兴公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于焦点二：原审判决查明，按照《政府资金项目评审结论》审定工程造价为5860898.09元，周口市残联已支付科兴公司工程款5976002元，故原审判决周口市××人联合会未承担清偿责任。二审中，上诉人科兴公司未提交相应证据证明周口市××人联合会未付清相应工程款，故其此项上诉理由不能成立，不予采纳。

关于焦点三：1、上诉人**上诉称2012年代于西俊付王留印9.08万元，应抵作于西俊的工程款。因该款无于西俊收条，于西俊又不认可，本院不予认定。2、上诉人**上诉称2012年4月12日付于西俊3万元，但在于西俊借条中注明“用于残联税收”。故该款不应当折抵工程款，本院不予认定。3、2013年7月1日于西俊所写69万元收条，其中包括化振东50000元、玻璃幕墙50000元、商砼款53500元，原审对此未予认定不当；4、2014年1月27日于西俊所写23万元收条，其中包括化振义领取的50000元，原审对此未予认定不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人科兴公司部分上诉理由成立，本院予以部分采纳。原审认定事实清楚，但部分抵作工程款未予认定不当，应予变更，上诉人科兴公司欠付工程款数额应为416702.86元=（620202.86-50000-50000-53500-50000）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、变更川汇区人民法院（2019）豫1602民初4625号民事判决主文第一项为：河南科兴建设有限公司于本判决书生效之日起七日内给付于西俊工程款416702.86元及利息损失（自2015年10月26日起至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月21日起至实际清偿之日止，按全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率计算）；

二、撤销川汇区人民法院（2019）豫1602民初4625号民事判决主文第二项；

三、驳回于西俊其他诉讼请求。

如未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

一审案件受理费14930.22元，于西俊承担6703.22元，河南科兴建设有限公司承担8227元。二审案件受理费11047元，**承担2820元，于西俊承担3000元，河南科兴建设有限公司承担5227元。

本判决为终审判决。

审判长　　张述涛

审判员　　胡体兵

审判员　　王红飞

二〇二〇年七月六日

法官助理魏婷

书记员贾腾