武汉市园林建筑规划设计研究院有限公司
***与武汉新绿地园林工程有限责任公司、武汉市园林和林业局建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武昌民初字第03026号
原告：***。
委托代理人（特别授权代理）：胡卫平，湖北齐扬盛律师事务所律师。
被告：武汉新绿地园林工程有限责任公司，住所地武汉市东西湖区银湖科技产业开发园18号。
法定代表人：鞠幸鸿，董事长。
被告：武汉市园林和林业局，住所地武汉市江岸区解放大道1821号。
法定代表人：苏霓斌，局长。
委托代理人：李芊，湖北全成律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：张文俊，武汉市园林和林业局法规处科员。
被告：武汉市园林建筑规划设计院，住所地武汉市江岸区蔡锷路5-7号。
法定代表人：让余敏，院长。
委托代理人：李芊，湖北全成律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：胡明，武汉市园林建筑规划设计院职工。
原告***诉被告武汉市新绿地园林工程有限责任公司（下称新绿地公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月13日受理后，经原告***申请，本院依法追加武汉市园林和林业局（下称园林局）、武汉市园林建筑规划设计院（下称规划院）为本案共同被告。本案依法由审判员ＸＸ睿适用简易程序，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人胡卫平，被告新绿地公司的法定代表人鞠幸鸿，被告园林局的委托代理人李芊、张文俊，被告规划院的委托代理人李芊、胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***诉称：***与新绿地公司于2004年7月9日签订沙湖福星公园水电、灯安装工程《承包合同》，工程总价款为1913566.08元，此后又增加公园西广场亮化及水景等安装工程，造价为366739.6元，共计2280305.68元。***按照合同约定完成上述工程后，经审计检验合格，最终审核工程造价金额共计2127189元。新绿地公司按照合同的约定扣减2%的管理费后，分数次向***支付部分工程款1330385元，目前还有796804元工程款尚未支付。为此，***诉至法院，请求判令：1、新绿地公司支付***工程款796804元；2、本案诉讼费由新绿地公司承担。在审理过程中，***认为，有证据证明园林局与规划院与本案有直接的利害关系，申请追加其为本案共同被告，同时主张，因起诉状标的额计算错误，申请在原诉讼标的额基础上增加诉讼请求691040元。请求判令：1、新绿地公司、园林局、规划院偿还***工程款1487844元；2、本案诉讼费由上列被告承担。
被告新绿地公司辩称：新绿地公司承认尚有部分工程款未付，但是具体数额需要与***对账核算。
被告园林局辩称：根据相关法律规定，承建安装工程必须具备相应的施工资质，但是***在与新绿地公司签订《承包合同》时并不具有施工资质，因此，该合同应属无效，应当依法收缴其违法所得。
本案所涉工程沙湖公园的建设，根据市政府会议精神，2004年下半年，建设主体由武汉福星惠誉房地产开发有限责任公司（下称福星惠誉公司）移交给园林局，福星惠誉公司与规划院签订的委托代建合同继续延用履行。后经公开招标，规划院将沙湖公园园林景点工程发包给新绿地公司施工，此后将复合地基处理、水电安装增项、厕所以及植被种植工程陆续发包给新绿地公司施工。工程完工后，经政府审计确认新绿地公司施工的工程总造价为13012228.8元，目前福星惠誉公司已累计向新绿地公司支付工程款11577009.04元，尚欠1435219.76元，园林局作为沙湖公园的建设主体，愿意承担支付该工程款的法律责任。对于新绿地公司将所承建的工程违法分包给***的事实，园林局并不知情，也无法确认他们之间的债务金额。园林局承诺如果查明***确系实际施工人且新绿地公司与***的债务金额能够确认，园林局愿意仅在欠付新绿地公司的工程款1435219.76元范围内承担还款责任。
但由于新绿地公司对外欠款众多，已有多个债权人申请法院查封新绿地公司享有的到期债权，目前园林局已收到多家法院送达的《协助执行通知书》，协助执行金额累计47318778.32元。由于法院要求协助执行金额已经严重超出了园林局应付给新绿地公司的工程欠款，因此园林局无法对外支付该工程尾款，***也无权要求园林局在应付新绿地公司的沙湖公园工程尾款范围内对其承担还款责任。
***没有举证证明其在六年的时间内不间断提出还款主张，因此本案的诉讼时效已过。
被告规划院辩称：规划院作为沙湖公园的代建单位，履行的是委托代建的管理职责，并收取一定的管理费，工程款结算不经过规划院。沙湖公园的建设主体先是福星惠誉公司，后移交给了园林局，因此，工程款应分别由福星惠誉公司和园林局支付。***的诉请与规划院无关。
原告***对自己提出的主张，向本院提交下列证据：
证据一、2004年7月9日***与新绿地公司签订的《承包合同书》、2004年10月28日签订的《补充合同》，证明***承包工程的事实。
证据二、“福星公园第一期园林景观工程”建设工程造价编审确认表及附件、***与新绿地公司的银行转账凭证，证明***履行了其承包安装工程并经审计验收合格的事实。
新绿地公司对上列证据没有异议。
园林局、规划院对承包合同书以及补充合同的真实性不发表意见，认为是新绿地公司与***签订的合同，无法核实其真实性。***作为不具有资质的自然人承接该项工程，应确认合同无效，请求收缴其违法所得。且根据合同约定，只有待业主向新绿地公司付款后，新绿地公司才向***付款，因此***不能直接向园林局主张工程款。对建设工程造价编审确认表及附件的真实性无异议，但对证明对象有异议，其仅能证明新绿地公司工程造价价格，不能证明***所施工的工程造价。对银行凭证，不能证明新绿地公司与***之间的工程款具体支付情况。
被告园林局对自己提出的主张，向本院提交下列证据：
证据一、2004年3月13日福星惠誉公司与规划院签订的《项目委托合同》，证明福星惠誉公司将福星公园（即沙湖公园）项目市政园林绿化工程”委托规划院建设。
证据二、园林局向规划院发出的《关于沙湖公园项目管理（代建）合同延用的函》，证明2004年下半年，根据市政府会议纪要精神，沙湖公园的建设主体由福星惠誉公司移交至园林局。园林局声明同意福星惠誉公司和规划院签订的委托代建合同继续沿用履行。
证据三、2004年10月20日，福星公园建设工程项目管理部与新绿地公司签订的《福星公园第一期园林景点工程补充工程合同书》，证明规划院对沙湖公园园林景点工程进行公开招标，新绿地公司顺利中标，双方据此签订建设工程施工合同，约定由规划院将沙湖公园园林景点工程发包给新绿地公司施工，其后双方签订了两份补充协议，将复合地基处理、水电安装增项、厕所以及植物种植工程陆续发包给新绿地公司施工。
证据四、2005年9月26日，福星公园建设工程项目管理部与新绿地公司签订的《协议书》，证明目的同证据三。
证据五、2012年8月27日、由规划院编报的沙湖公园《基本建设项目竣工财务决算报表》，证明沙湖公园工程完工后，经政府审计确认新绿地公司施工范围的工程结算总造价为13012228.80元。
证据六、福星惠誉公司向新绿地公司支付工程款明细表及财务凭证，证明福星惠誉公司已累计向新绿地公司支付工程款11577009.04元，尚有1435219.76元未付。园林局作为沙湖公园的建设主体，本着实事求是的态度，愿意承担向新绿地公司支付工程尾款1435219.76元的法律责任。
证据七、2014年8月18日，武汉市中级人民法院向园林局送达的（2014）鄂武汉中立保字第00050号《协助执行通知书》。
证据八、2015年2月15日，武汉市中级人民法院送达的（2014）鄂武汉中立保字第00050号《协助执行通知书》。
证据九、2015年8月17日，武汉市中级人民法院送达的（2014）鄂武汉中立保字第00050号《协助执行通知书》。
证据七、八、九证明由于新绿地公司对外拖欠巨额债务，武汉市中级人民法院已分别向园林局送达了《协助执行通知书》，查封了新绿地公司的到期债权3533万元。
证据十、2015年2月6日，武汉市东西湖区人民法院送达的（2015）鄂东西湖执字第00263号《协助执行通知书》，证明由于新绿地公司对外拖欠债务，武汉市东西湖区人民法院查封了新绿地公司的到期债权2380000元。
证据十一、2015年4月28日，武汉市中级人民法院送达的（2014）鄂武汉中执字第00593号《协助执行通知书》，证明由于新绿地公司对外拖欠债务，武汉市中级人民法院查封了新绿地公司的到期债权合计7608778.32元。
证据七至证据十一证明由于新绿地公司对外欠款众多，多家法院已经查封了新绿地公司对园林局享有的到期债权，上述法院累计要求协助执行金额高达45318778.32元，而园林局目前应付新绿地公司的沙湖公园工程尾款仅有1435219.76元，鉴于法院要求协助执行金额已经远远超出了园林局应付新绿地公司的工程尾款，因此园林局无法对外支付沙湖公园工程尾款。
***对证据一至证据四不发表意见，认为前述证据的证明目的跟***诉请没有实质性的关联。对证据五和证据六所证明的事实，认为是新绿地公司和园林局之间发生的经济往来，***无法确认，应由新绿地公司和园林局之间来核对。对证据七至证据十一的真实性、查封金额不发表意见，认为应当由新绿地公司和园林局之间来核对。
新绿地公司对证据一至证据六中的合同没有意见，但认为福星惠誉公司结算金额和新绿地公司财务报账有出入。对于证据七至证据十一所证明的事实，新绿地公司认为与本案无关。
本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十九条的规定，对上列证据，依照法定程序，全面、客观地审核，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。对各方当事人认为无异议的证据作为认定案件事实的依据，对有争议证据的认定在本院认为中予以阐述。
经审理查明，2004年3月13日，福星惠誉公司与规划院签订《项目委托合同》，约定由福星惠誉公司将“福星惠誉?水岸新城（福星公园）项目市政园林绿化景观工程”（即本案诉争的沙湖公园工程）委托规划院建设。合同约定：福星惠誉公司按照约定的时间和方式向规划院支付管理费或向施工单位支付工程款；规划院须现场设置项目管理机构，负责福星公园园林景观工程的具体管理；规划院选定施工单位后，由福星惠誉公司按照约定的工程款支付方式支付。
根据武汉市人民政府《关于南湖公园、沙湖公园等绿化建设的有关的会议纪要》的精神，2004年下半年，沙湖公园的建设主体由福星惠誉公司移交给园林局。据此，园林局向规划院发出《关于沙湖公园项目管理（代建）合同延用的函》，对于原福星惠誉公司与规划院项目管理部已签订的代建合同，继续延用。
经规划院对沙湖公园园林景点工程公开招标，新绿地公司中标，双方签订了建设工程施工合同。2004年10月20日，福星公园建设工程项目管理部与新绿地公司又签订《福星公园第一期园林景点工程补充工程合同》，约定由新绿地公司承包福星公园第一期园林景点工程的复合地基处理、水电安装增项、厕所等工程，增补工程合同价款为1728041.8元；2004年10月28日，福星公园建设工程项目管理部与新绿地公司再次签订《福星公园第一期园林景点工程补充合同》，增加公园西广场亮化水景等安装工程，总造价为366739.6元；2005年9月26日福星公园建设工程项目管理部与承包人新绿地公司又签订《协议书》，约定增加武汉市沙湖公园植物种植工程，合同价款为6383734元。
2004年7月9日，新绿地公司与***签订《承包合同书》，约定：将新绿地公司承建的，福星公园第一期景点工程水电部分发包给***承建，总造价为1913566.08元；***应按工程总造价（决算）的2%向新绿地公司交纳管理费；新绿地公司支付给***的工程进度款按业主划拨给新绿地公司的时间以转账支票形式同等划拨给***。后新绿地公司又将前述2004年10月28日的补充合同所涉工程发包给***承建。
上述工程实际由***建设完工后，经审计检验合格，最终审核工程造价金额为2127189元。
在庭审中，***自认，已收到新绿地公司支付的工程款共计639345元，均由新绿地公司根据***提供的他人账号予以转账支付。
新绿地公司对此表示需要查账确认，但在法庭指定的举证期限内，未提供已超付***自认付款金额的相关证据。
沙湖公园整体工程完工后，经审计，新绿地公司相关工程决算造价为13012228.8元。园林局自认已付新绿地公司工程款共计11577009.04元。
新绿地公司对工程决算造价结论没有异议，但认为已付工程款未核算，在法庭指定的举证期限内，未提供园林局已付金额少于其自认金额的相关证据。
2015年6月3日，武汉市园林建筑规划设计院项目管理部作出《关于沙湖公园（福星公园）一期工程资金拨付说明》：新绿地公司承建该项目的水电工程由***分包；目前该工程已竣工验收，尚有部分工程款未支付。该部对总包单位支付工程款的要求是支付给新绿地公司的工程款与该公司支付给分包方的工程款同步进行，由于项目资金来源是政府拨款，该部视政府资金到位情况进行支付。项目虽已竣工并已审计完毕，但尾款未结清，以致总包、分包单位每年到该部要求支付尾款。目前，该部根据政府资金计划，安排部分工程款，要求新绿地公司来办理工程款事宜，再由新绿地公司支付给分包单位。
另查明，2014年8月18日，武汉市中级人民法院向园林局送达（2014）鄂武汉中立保字第00050号《协助执行通知书》，要求园林局停止支付新绿地公司对园林局享有应收账款3533万元的债权。2015年2月15日、8月17日，武汉市中级人民法院又对上述协助执行通知书停止支付的期限进行了顺延，目前停止支付至2017年8月18日止；2015年2月2日，武汉市东西湖区人民法院送达（2015）鄂东西湖执字第00263号《协助执行通知书》，冻结新绿地公司在园林局享有的应收账款2380000元；2015年4月28日，武汉市中级人民法院发出（2014）鄂武汉中立保字第00593号《协助执行通知书》冻结新绿地公司对园林局享有的债权“武汉解放公园改建绿化工程”工程款3965662元、“梨园工程”工程款3643116.32元。
本院认为：新绿地公司将其承包的福星公园园林景点工程项目的水、电、灯、亮化及水景安装等工程分包给不具有相应资质条件的***实际施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包合同无效，据此，***与新绿地公司签订的相关合同无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案***实际施工的工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。参照***与新绿地公司相关合同的约定，***按工程决算造价的2%向新绿地公司交纳管理费后，新绿地公司支付给***的工程进度款按业主划拨给新绿地公司的时间同等划拨给***。根据庭审查明的事实，因政府财政资金拨付进度的问题，新绿地公司尚欠***工程款1487844元未付。
新绿地公司虽然未认可上述款项，但未在法定期限内提供足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应承担不利的后果。
虽然新绿地公司拖欠***工程款主要系因为政府财政资金拨付进度的问题而未能及时给付，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。新绿地公司应当承担本案民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人***与园林局之间已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系，根据我国民法中“平等、公平和等价有偿”原则的要求，***在建设工程中投入了大量的人力、物力，因***的劳动而获利的园林局就应当为此付出相应的价款。因此，***与其违法分包人新绿地公司签订合同的行为是非法的，但是他们之间的债权却是合法的。虽然***向园林局的工程款支付请求权这一债权本质上仍属于合同之债，但此债权突破了合同的相对性原则，是代位权制度在建设工程施工合同领域的具体化，***作为实际施工人可以依法直接向园林局主张权利。人民法院即应当坚持合同相对性则有利于市场交易秩序稳定，也应当保护实际施工人的利益有利于社会稳定，在公共政策取舍之间保持平衡。目前园林局尚欠新绿地公司工程款1435219.76元，新绿地公司尚欠***工程款1487844元，园林局应在此范围内对***承担责任，园林局在承担责任后可在与新绿地公司的结算中对此予以扣除。
园林局辩称由于其他人民法院要求协助执行新绿地公司到期债权的金额已严重超出了应付给新绿地公司的工程欠款，因此园林局无法对***支付该工程款。经查，各人民法院向园林局送达的是对新绿地公司到期债权诉讼保全的协助执行通知书，诉讼保全不同于对实体进行审理的一般诉讼程序，它不是终局的实体权利义务的确认，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条规定，“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。”根据该条法律规定，诉讼中人民法院可以作出裁定和协助执行通知书对被执行人在第三人处的到期债权采取保全措施，冻结到期债权的实质是冻结抽象的债权债务关系，而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产，该冻结对第三人没有实质财产的损害。对第三人到期债权的保全裁定只是要求第三人对债务人在第三人处的到期债权不得清偿，如果第三人未向其清偿即履行了保全裁定确定的义务，第三人此时的法律地位是协助执行人，只要其未支付财产，即视为履行了义务。这种协助执行义务，实际上是一种消极的不作为义务。因此，各人民法院要求园林局履行的是不向新绿地公司清偿债务的法定协助义务，本案裁决的是园林局向***在欠付新绿地公司工程价款范围内承担责任的法定支付义务，两者给付债务指向的主体不同，法律关系不同，适用法律不同，因此，园林局的辩称没有事实与法律依据。
关于园林局辩称***的主张已超过诉讼时效，首先，新绿地公司未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。其次，***与新绿地公司约定的支付方式为按业主划拨给新绿地公司的时间同等划拨给***，截至目前为止，由于政府财政拨款进度的问题，园林局对新绿地公司的工程款仍未划拨完毕，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、第六条的规定，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。因此，园林局的辩称没有事实与法律依据。
关于园林局主张应当收缴***与新绿地公司的非法所得，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定的非法所得，应是指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴，目前“非法所得”没有相关事实加以认定。且人民法院作为司法机关，在审理民商事案件中的主要职能是居中裁决，而非对当事人进行处罚，其消极、客观、中立的司法属性不适宜积极行使制裁措施。主动适用制裁措施有违司法裁判者的性质与地位，使人民法院由中立的司法机关一变而成为主动的执法机关，会导致职能错位，对司法权威的伤害远大于通过制裁措施所获得的效益。而且极有可能会抑制民事诉讼功能的发挥，加深市场主体的厌讼和畏讼情节，有民事纠纷而不敢诉之人民法院转而诉诸私力救济等不正当方式解决纠纷，使原本可以解决的矛盾激化，影响社会稳定，也在一定程度上导致诉讼程序的虚置，园林局的主张本院不予采纳。
规划院作为园林局委托代建单位，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故应当由被代理人园林局承担民事责任。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条、第一百二十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第五条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告武汉新绿地园林工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1487844元；
二、被告武汉市园林和林业局对上列款项在欠付被告武汉新绿地园林工程有限责任公司工程价款范围内承担连带清偿责任；
三、驳回原告***其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费18190.6元减半收取9095.3元，由被告武汉新绿地园林工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，汇款武汉中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收收入汇缴专户——市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行的时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审判员 ＸＸ睿
二〇一五年十二月七日
书记员 王 聪
