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某某第三人撤销之诉二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1541号
上诉人（原审原告）沈智，个体户。
委托代理人范春晖，辽宁沃丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原广智通信设备工程发展有限公司，住所地太原市小店区昌盛西街100号
法定代表人张广智，总经理。
委托代理人南晋斌，山西祥云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）奥维通信股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区高歌路6号。
法定代表人杜方，总经理。
委托代理人冯丽君，北京盈科（太原）律师事务所律师。
上诉人沈智与被上诉人太原广智通信设备工程发展有限公司（以下简称”广智公司”）、被上诉人奥维通信股份有限公司（以下简称”奥维公司”）因第三人撤销之诉一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第03583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人沈智的委托代理人范春晖，被上诉人广智公司的委托代理人南晋斌，被上诉人奥维公司的委托代理人冯丽君均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告广智公司（甲方）和被告奥维公司（乙方）于2008年1月1日签订《小区覆盖工程项目承包框架协议》1份，约定经双方友好协商，甲方委托乙方进行小区及室内覆盖施工工程，乙方代表甲方与建设单位签订相关合同，甲方为乙方承包的工程向客户提供正规发票，乙方在施工工程中自负盈亏，甲方按乙方和建设单位签订的竣工结算（施工费）合同总价款的5%向乙方收取管理费；甲方在收到乙方代表甲方和建设单位签订的竣工决算（施工费）总价后5日内，以电汇方式向乙方指定账户支付应得款，双方还在上述合同中对双方的其他权利义务作了约定。被告奥维公司的员工张俊峰（别名张钟颢）受被告广智公司的委托，于2009年6月11日代表被告广智公司（乙方）与案外人中国移动通信集团山西有限公司朔州分公司（甲方）就15期扩容（小区室内覆盖）工程签订了合同编号分别为SZYD-2009-0297、SZYD-2009-0298、SZYD-2009-0299和SZYD-2009-0300的《通信工程施工合同》4份，约定工期均为自2009年6月12日开工，2009年7月12日竣工，有效工期60天；承包方式为包工包部分料，以实结算；乙方施工工地全权代表姓名张钟颢（别名张俊峰）；由甲方指定生产厂家或对质量规格有特殊要求的材料、设备，各种材料均由乙方自行采购；上述合同的工程价款分别为343757.01元、344320.98元、451938.7元和470740.1元；施工明细为平鲁锦绣苑小区、平鲁紫河花园小区、平鲁东坪小区、平鲁溪泉河小区、平鲁馨苑小区、平鲁紫河小区、平鲁晨苑小区、万通源二期、财产保险大楼、新天地家具城、城区桃园小区、城区瀛湖小区、城区城市花园小区和城区金色花唐小区。后该工程于2012年8月经验收合格，案外人张俊峰的妻子刘红代被告广智公司缴纳了相应的税款，案外人中国移动通信集团山西有限公司于2012年10月16日分三笔共向被告广智公司支付工程款995806元。后原告沈智与被告奥维公司均向被告广智公司主张该笔工程款。
原告沈智于2013年5月6日以广智公司为被告向一审法院提起诉讼，要求被告广智公司返还其工程款946015.7元及迟延付款违约金99580元等共计1045595.7元。庭审中，原告沈智出具了其与被告广智公司于2010年5月21日签订的《合作协议》，被告广智公司对该《合作协议》的真实性不予认可，并就该《合作协议》上其单位公章的真实性申请鉴定。经鉴定该《合作协议》上的印章与中国移动通信集团山西有限公司朔州分公司的四份《通信工程施工合同》上的印章是同一枚印章盖印形成，但由于法院调取的山西省印章管理服务中心便函上的红色圆形印文太原广智通信设备工程发展有限公司不具备检验条件，无法作出鉴定结论。被告广智公司对上述鉴定结论不服，并向法院申请重新鉴定，但未获批准。被告广智公司于2014年5月9日提出追加当事人申请，申请追加案外人张俊峰和被告奥维公司为当事人参加诉讼，后被告奥维公司于2014年5月19日向法院提出申请，要求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，未获准许。2014年11月19日原告沈智与被告广智公司合同纠纷一案的审判长为原、被告双方制作质证笔录时明确告知双方”该案在审理中，除沈智外奥维通信公司也向被告主张工程款”，原、被告均在该质证笔录上签名捺印。被告奥维公司遂另行提起诉讼，将被告广智公司诉至法院，要求被告广智公司支付工程款946015.7元，并提供了《小区覆盖工程项目承包框架协议》、《通信工程施工合同》4份、奥维公司与张俊峰的劳动合同、领货申请单、2009年奥维公司员工工资发放明细表、张俊峰向奥维公司的借款单和打款凭证等证据。法院经审理认为被告奥维公司提交的证据已形成了完整的证据链，证明被告奥维公司的员工张俊峰经广智公司授权与中国移动通信集团山西有限公司朔州分公司就朔州分公司无线15期扩容室内覆盖工程签订施工合同，后奥维公司实际将该《通信工程施工合同》义务履行完毕，且该工程也经验收合格，故小店区人民法院于2015年1月7日作出（2014）小商初字第211号民事判决书，判决被告广智公司支付被告奥维公司工程款946015.7元。被告广智公司和被告奥维公司均未提起上诉，该判决业已生效。后小店区人民法院依据已生效的（2014）小商初字第211号民事判决书，于2015年2月10日作出（2013）小民初字第782号民事判决书，判决驳回了原告沈智的诉讼请求。原告沈智不服（2013）小民初字第782号民事判决书上诉于太原市中级人民法院，该案件尚未审理终结。
庭审中，被告奥维公司向法院提供了其与案外人张俊峰签订的《劳动合同书》、工资表及社保缴纳凭证等证据，要证明案外人张俊峰系其在山西地区的负责人，原告沈智于2009年3月至11月期间亦为其员工，原告沈智对《劳动合同书》的真实性不予认可，但认可其与案外人张俊峰均曾是被告奥维公司的职工，且原告沈智与案外人张俊峰存在亲属关系。另原告沈智主张案外人张俊峰曾与被告奥维公司签订有《承包经营合同》，张俊峰于2010年5月被被告奥维公司开除，后案外人张俊峰以双方存在承包经营权纠纷为由，将被告奥维公司诉至法院，要求被告奥维公司支付承包金800万元、违约金10万元及经济损失10万元，该案尚未审理终结。原告为证明其上述主张向小店区人民法院提供了案外人张俊峰与被告奥维公司于2008年9月30日签订的《承包经营合同》、被告奥维公司于2010年5月5日发布的《关于张俊峰职务任免的通知》、（2013）沈中民三初字第8号民事判决书、（2014）辽民二终字第00255号民事裁定书、（2015）沈中民三初字第51号民事判决书。
原告沈智向法院提供了中国移动通信集团山西有限公司朔州分公司工程建设部于2009年6月16日出具的《证明》1份，内容为：”兹证明沈智同志代表太原广智通信设备工程发展有限公司在公司承揽建设15期小区室内覆盖工程，工程合同编号为SZYD-2009-0297、SZYD-2009-0298、SZYD-2009-0299、SZYD-2009-0300，工程明细如下：一、平鲁锦绣苑小区二、平鲁紫河花园小区、平鲁东坪小区三、平鲁溪泉河小区、平鲁馨苑小区、平鲁紫河小区、平鲁晨苑小区四、万通源二期、财产保险大楼、新天地家具城、城区桃园小区、城区瀛湖小区、城区城市花园小区和城区金色花唐小区。”二被告对该证据的真实性均不予认可。
另查明，被告广智公司的经营范围包括”通信线路的架设、通信设备、线路的维修、检测（凭资质证经营）”。被告奥维公司的经营范围包括”通信工程设计、施工、安装、维护服务”。
查明的上述事实，有二被告签订的《小区覆盖工程项目承包框架协议》，合同编号为SZYD-2009-0297、SZYD-2009-0298、SZYD-2009-0299和SZYD-2009-0300的《通信工程施工合同》4份，纳税人存根3份，打款凭证3份，二被告的营业执照、当事人陈述以及庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。
原审判决认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条和第二百九十五条的规定，第三人对已经发生法律效力的判决书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决书的人民法院提出，并应当提供存在因不能归责于本人的事由未参加诉讼，发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误，发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益等三方面的证据；因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形，包括不知道诉讼而未参加的、申请参加未获准许的和知道诉讼，但因客观原因无法参加的等情形。根据上述规定，原告沈智首先应举证证明存在因不能归责于其本人的事由而未参加诉讼的情形。在原告沈智与被告广智公司合同纠纷一案中，被告广智公司曾申请追加被告奥维公司和案外人张俊峰参加诉讼，被告奥维公司也曾申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，且根据原告提交的制作于2014年1月19日的质证笔录显示，该案的审判长曾在庭审时已明确告知原、被告双方”奥维通讯公司也向被告主张工程款”，综上，现有证据可证明原告沈智对被告奥维公司向被告广智公司主张该笔款项的情况应当是知情的，但原告未提供证据证明其存在申请参加未获准许，或者知道诉讼但因客观原因无法参加诉讼等情形。其次，原告应提供证据证明已发生法律效力的（2014）小商初字第211号民事判决书的全部或者部分内容错误。现原告主张被告应向其支付诉争工程款的主要依据有原告沈智与被告广智公司于2010年5月21日签订的《合作协议》和中国移动通信集团山西有限公司朔州分公司工程建设部于2009年6月16日出具的《证明》。原告提供的《合作协议》的签订日期为2010年5月21日，而诉争工程款所涉及的4份《通信工程施工合同》的签订日期均为2009年6月11日，工期为2009年6月12日至2009年7月12日，由此可见在案外人张俊峰代表被告广智公司与移动朔州分公司签订《通信工程施工合同》并完成施工之前，原告沈智与被告广智公司并无合作关系。关于中国移动通信集团山西有限公司朔州分公司工程建设部出具的《证明》，二被告对此均不予认可，根据法律规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，而原告提交的《证明》上既无该单位负责人的签名或者盖章，亦无制作该证明材料的人员的签名或者盖章，且该证明系证人证言，但证人无正当理由未出庭作证，该《证明》在形式上存在瑕疵，不予采信。综上，原告提供的证据不足以证明（2014）小商初字第211号民事判决书的全部或者部分内容错误。第三，根据原、被告双方提供的证据及在庭审中的陈述可知，在诉争工程款所涉及的4份《通信工程施工合同》的签订及建设施工阶段，即2009年6月11日至2009年7月12日期间，原告沈智与案外人张俊峰均系被告奥维公司的员工，其二人的行为均应代表被告奥维公司。虽该工程于2012年8月才经验收合格并支付工程款，而案外人张俊峰已于2010年5月被被告奥维公司开除，但该情况并不影响被告广智公司授权被告奥维公司的职工即案外人张俊峰代被告广智公司与中国移动朔州分公司签署并施工的4份《通信工程施工合同》的效力。最后，通信工程系特殊工程，根据住建部规定，凡从事通信线路、管道和通信设备安装工程施工总承包及施工承包的企业均应当具备相应的资质，本案中，从二被告营业执照的经营范围可知，二被告均具有从事通信工程施工的资质，而原告沈智作为个人显然不具备该资质。综上，原告沈智既未提供证据证明存在因不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形，又未提供充分的证据证明已发生法律效力的（2014）小商初字第211号民事判决书的全部或者部分内容错误，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条、第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条的规定，并经小店区人民法院审判委员会研究决定，判决如下：驳回原告沈智的诉讼请求。
上诉人沈智不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，1、小店区人民法院（2013）小民初字第782号和（2014）小商初字第211号民事判决，是否同一工程，是否同一债权，一审判决一直都在回避，丝毫没有提及，更何况论述。可能是法官心虚吧。具体理由见一审起诉状及庭审质证意见。2、上诉人有权提起本案撤销之诉，一审法院适用法律错误，认定事实错误，且没有在一审列为争议焦点。”不可归责”的理由不是提起撤销之诉的原告举证的，应该由被告举证，但本案被告并没有举证，法官的举证也是认定错误。根据民诉法解释第295条规定，不可归责于原告，就是原告没有责任，没有责任就是原告的责任不存在，既然不存在这就是消极事实，不存在的事实原告如何举证。一审判决将举证责任归原告不符合法理。上诉人沈智不知道有211号诉讼案件存在，沈智从没有看到2014-1-19的质证笔录，也没有提交过，不知道一审法官如何得知这一事实。782号案卷中，有一个2014-11-19号的质证笔录，但完整的语句是”该案在审理中除沈智外，奥维公司也向被告主张工程款”，而不是一审判决那样只截取了后半部分”奥维公司也向被告主张工程款”，进行断章取义。这里有一个锁定范围，是指”该案”即782号案件，一审法官可没有告知沈智有一个案件，奥维公司提起诉讼了，案号为211号案件，也在同一法官手中。法官是向张俊峰告知，不是对沈智明确告知，沈智不知道有撤销之诉这一法律规定，法官知道，法官也没有进行释明。而是混在质证笔录中，向证人告知。再有就是告知了沈智的代理人，也不代表告知沈智，代理人的授权是有限的，没有关于撤销之诉的授权。而奥维公司也于2014-6-20的782号案件中，递交了起诉状，想作为有独立请求权的第三人参加诉讼，而也没有告知沈智。同时，2014-11-7，广智公司还在782号案件中递交追加奥维公司为第三人的申请，而沈智根本没有看到，法院也没有同意追加。这些都是沈智的代理人结案后复印的。向案件双方当事人提供证据材料，是必须做笔录予以确认的，被告提出追加申请只是证明法官收到了，不代表沈智看了。3、上诉人所举证据足以证明211号判决是错误的。第一、沈智与广智公司的合作协议是在2010年5月21日签订的，但这不能否认二者之间没有合作关系。如果没有合作关系为何要签订协议。法律从来没有规定签订合同在后就不存在合作关系的条款，一审举证时也阐述了因为移动公司要打款给广智公司，怕广智公司到时赖帐不给沈智转帐，才签订书面合同确认一下。合同先履行，后签订，违法吗、二者是非此即彼的矛盾关系吗？第二、移动公司的证明合法有效，不符合民诉法解释不予采纳的条件。民诉法解释第115条规定了单位证明的情况，移动公司的证明是2009年与2013年作出的，是在782号案件当中举过证的，如果对证据形式重新进行签字，势必与原来提供的证据不一致，引人怀疑真实性。司法解释只是列举规定了单位证人证言的积极形式要件，可没有相反的、消极的、否定性规定，不具备”单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章”该证明就无效。法律赋予了法官主动调查核实权，并且认为必要时可以要求制作证明材料人员出庭。所以，单位证人证言不是必须要出庭的，一审判决对解释理解错误，如果要出庭，法官也从未向沈智释明。4、张俊峰被奥维公司诬告陷害羁押了44天，出来后还有心为奥维公司进行本案诉争工程的施工，一审法官的逻辑是不是觉得张俊峰是耶稣？一审判决第20页表述矛盾。即认定了张俊峰2010年5月被开除，又认定张俊峰是奥维公司的员工。张俊峰出庭否认本案诉争工程是奥维公司，履行的不是职务行为，法官对张俊峰的否定意见为何不论述一下。而对于移动公司的《证明》，二被上诉人一否认就认定了。同样对证据的否认，为何待遇不同？5、关于没有建筑资质问题，又没有得出因果关系，论述画蛇添足。判决中认定小前提，同时引用大前提的法律规定，是为了得出相应的结论，但关于资质的论述任何结论都没有得出，驳回本案沈智的诉讼请求，又不是基于有无资质得出来的，一审法官的论述有意义吗?没有资质并不影响沈智主张权利，即使合同无效也是当有效处理。无效的应该是广智公司与移动公司签订的合同，这不是本案审理的范围，沈智与广智公司的合作协议才是本案的审理范围。债务人不能因此而受益。奥维公司有资质，但资质不足，否则也不会在其他工程上挂靠广智公司了。请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人广智公司辩称，1、关于小店区人民法院（2013）小民初字第782号和（2014）小商初字第211号民事判决涉及的工程是同一工程。沈智主张的和奥维公司主张的工程是完全一致的，合同也一样，而且广智公司仅与奥维公司有合作关系，并且因与奥维公司合作关系而承揽了移动朔州分公司，张俊峰是奥维公司山西分公司的负责人，沈智也是奥维公司的员工，是张俊峰手下的员工。2、上诉人引用的司法解释，把举证责任转嫁到了被上诉人和法院，司法解释明确应当知道权益损害6个月内，并提供证据，这个举证责任是上诉人。本案是撤销之诉，上诉人没有提起第三人撤销之诉的证据。其上诉状第二个理由，”质证笔录”是基于沈智申请张俊峰出庭作证，接受了法庭的质证，法庭明确说明，案件除了沈智之外奥维公司也申请工程款，上诉人是知情的，上诉人说一审时不知道782号案件是不尊重事实的。上诉人要求撤销的是211号民事案件，所以其对782号案件指手画脚。从782号民事案件审理中，上诉人在782案件审理中已经知道奥维公司主张工程款，根本不是提起撤销之诉后才知道。3、上诉人提到合作协议，我方工程结束后沈智提出协议，该协议不存在，即便存在也是在工程完工之后的。上诉人提到移动朔州分公司证明材料，我方不认可，其出具主体不适格，因为我方是和移动朔州分公司签订的合同，出具证明的是工程部，我方与工程部没有关系，其内容也不适格，这不是沈智干的，其形式也不合法。4、张俊峰被羁押和本案没有关联性。5、施工资质的问题。奥维公司是上市公司，奥维公司在移动朔州分公司承接了材料供应，奥维公司和我方签订合作协议，由我方投标争取该工程，上诉人申请撤销211号判决没有依据。综上，上诉理由不成立，应当予以驳回。
被上诉人奥维公司辩称，我方同意广智公司的答辩意见，再补充答辩意见：1、上诉人提起的第三人撤销之诉已经超过了六个月的诉讼时效。2、上诉人自己都弄不清楚（2013）小民初字第782号民事判决和（2014）小商初字第211号民事判决书中涉及到的工程、债权是否是同一工程？同一债权？何来第三人撤销之诉，既然我公司主张的工程款并非是上诉人主张的工程款，上诉人就不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。3、上诉人提交的移动朔州分公司工程建设部出具的《证明》不具有证据效力。综上，请求法院维持原审判决。
二审查明事实与一审一致。
二审中，上诉人沈智提供了在一审中移动朔州分公司工程建设部出具的证明上，由张某添加”只能认可沈智为施工队长（协调物业、施工）”。
本院认为，双方争议的焦点：1、小店区人民法院（2013）小民初字第782号民事案件与（2014）小商初字第211号民事案件所涉及的是否同一工程，同一债权；2、沈智是否符合撤销之诉的主体资格；3、小店区人民法院（2014）小商初字第211号已发生法律效力的判决书内容是否错误并损害沈智的民事权益。
一、关于小店区人民法院（2013）小民初字第782号民事案件与（2014）小商初字第211号民事案件所涉及的是否同一工程，同一债权。
首先要明确沈智和张俊峰的行为是否职务行为。
张俊峰曾是奥维公司的员工，在2005年至2009年，张俊峰与奥维公司签过承包山西办事处的经营合同。2008年，广智公司与奥维公司签订《小区覆盖工程项目承包框架协议》，2009年6月11日，奥维公司员工张俊峰受广智公司委托，与中国移动通信集团山西有限公司朔州分公司就15期扩容（小区室内覆盖）工程签订了合同编号分别为SZYD-2009-0297、SZYD-2009-0298、SZYD-2009-0299和SZYD-2009-0300的《通信工程施工合同》4份。在4份《通信工程施工合同》的签订及建设施工阶段，即2009年6月11日至2009年7月12日期间，张俊峰和沈智均在奥维公司领取工资，属于奥维公司的员工，沈智和张俊峰从事与4份《通信工程施工合同》相关的行为均属于职务行为。
2010年5月5日，奥维公司开除了张俊峰。沈智提供的《合作协议》的签订日期为2010年5月21日，而诉争工程所涉及的4份《通信工程施工合同》的签订日期均为2009年6月11日，工期为2009年6月12日至2009年7月12日，由此可见，在案外人张俊峰代表广智公司与移动朔州分公司签订《通信工程施工合同》并完成施工之前，沈智个人与广智公司并无直接合作关系，沈智只是作为奥维公司的员工参与了该工程的施工。广智公司在已与有资质的奥维公司签订合同，委托奥维公司施工并已完工的情况下，再与没有资质的沈智个人签订合作协议，不合常理。沈智也不能提供其具体施工的投资、设备采购、施工人员等情况。同时沈智作为奥维公司的员工，领取工资，履行奥维公司合同业务，合同履行后的权益应归奥维公司享有，沈智在合同完工后又与合同相对人签订一份内容基本一致的合同，并以个人名义主张合同权利，不符合常理。对此，沈智也不能作出令人信服的解释。工程竣工验收也是张俊峰进行的，税款也是张俊峰的妻子刘红所交。至于张俊峰与奥维公司发生争议后，奥维公司开除张俊峰，张俊峰仍参与工程竣工验收，是因为该工程仍涉及张俊峰与奥维公司的共同利益。沈智陈述由于自己生病委托张俊峰验收及交税，只有本人陈述，且沈智和张俊峰之间系亲属关系，存在利害关系，对沈智的陈述不予采信。
关于中国移动通信集团山西有限公司朔州分公司工程建设部出具的《证明》，两被上诉人对此均不予认可，移动朔州分公司工程建设部只是移动朔州分公司的一个内设机构，不具备独立法人资格，《证明》在形式上存在瑕疵，其出具的证明不具有法律效力。在二审中，沈智申请证人张某出庭，但证人未到庭，沈智提供了张某在该证明上添加的”只能认可沈智为施工队长（协调物业、施工）”字样。该证明中表述沈智代表广智公司承揽的合同编号和区域，实际上与张俊峰代表广智公司签订的合同编号和施工区域一致。也能说明奥维公司以广智公司名义施工的项目与沈智主张的施工项目是一致的。
现有证据不足以认定沈智单独以广智公司名义施工，应认定沈智参与过该项目的施工。故小店区人民法院（2013）小民初字第782号民事案件与（2014）小商初字第211号民事案件所涉及的朔州移动分公司的工程是同一工程。
二、关于沈智是否符合撤销之诉的主体资格。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条和第二百九十五条的规定，第三人对已经发生法律效力的判决书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决书的人民法院提出，并应当提供存在因不能归责于本人的事由未参加诉讼，发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误，发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益等三方面的证据；因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形，包括不知道诉讼而未参加的、申请参加未获准许的和知道诉讼，但因客观原因无法参加的等情形。
沈智与广智公司合同纠纷一案中，广智公司曾申请追加奥维公司和案外人张俊峰参加诉讼，奥维公司也曾申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院未予准许。之后，奥维公司起诉广智公司。
小店区人民法院（2013）小民初字第782号民事案件系原告沈智起诉广智公司的案件，（2014）小商初字第211号民事案件是奥维公司起诉广智公司案件，从立案时间看，沈智起诉在前，奥维公司起诉在后，但由于（2013）小民初字第782号民事案件存在鉴定事项，所以判决时间在后，而（2014）小商初字第211号民事案件判决后，双方未上诉，已经生效。
2014年1月19日的质证笔录显示，”该案在审理中除沈智外，奥维公司也向被告主张工程款”，从该笔录中不能得出沈智明确知道奥维公司对同一工程向广智公司已提起诉讼。一审法院也未明确进行释明，可以视为沈智存在因不能归责于其本人的事由而未参加诉讼的情形，沈智符合提起第三人撤销之诉的主体资格。即使沈智符合提起第三人撤销之诉的主体资格，但法律还规定，必须同时具备存在发生法律效力的判决、裁定书的全部或者部分内容错误并损害其民事权益等方面的证据。
三、关于小店区人民法院（2014）小商初字第211号已法律效力的判决书内容是否错误并损害沈智的民事权益。
小店区人民法院（2014）小商初字第211号已法律效力的判决书认为，奥维公司与广智公司签订的《小区覆盖工程项目承包框架协议》、《通信工程施工合同》是有效合同，奥维公司提交的张俊峰的劳动合同书、领货申请单、工资发放明细表、与张俊峰的款项往来等形成一个完整的证据链，证明奥维公司员工张俊峰经广智公司授权与朔州移动分公司就无线15期扩容室内覆盖工程签订施工合同，后经奥维公司实际将合同义务履行完毕，且该工程也经验收合格，案外人朔州移动分公司已将工程款支付给广智公司，在扣除管理费后，判决广智公司支付奥维公司94万元余元。该判决认定事实清楚，适用法律正确。
沈智主张广智公司应向其支付诉争工程款的主要依据有沈智与广智公司于2010年5月21日签订的《合作协议》和中国移动通信集团山西有限公司朔州分公司工程建设部于2009年6月16日出具的《证明》。
奥维公司和沈智提供的证据相比，奥维公司提供的证据证明力明显大于沈智提供的证据，并形成完整的证据链，证据优势明显，对上诉人沈智的主张不予支持。详细的理由如前所述。
综上，沈智不能提供充分的证据证明已发生法律效力的（2014）小商初字第211号民事判决书的全部或者部分内容错误并损害其合法权益，故本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元，由上诉人沈智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 赵梓余
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