辽宁同德澳创建设工程有限公司、庄河市谦泰石油制品经营有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽民申1963号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：辽宁同德澳创建设工程有限公司。住所地：辽宁省庄河市大郑镇大郑村。

法定代表人：宋清昊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭长俊，该公司职员。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：庄河市谦泰石油制品经营有限公司。住所地：辽宁省庄河市新华街道徐岭村。

法定代表人：张旭，该公司经理。

委托诉讼代理人：李敏，辽宁法磊律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：大连市百强建安集团有限公司。住所地：辽宁省大连市庄河市大郑镇大郑村。

法定代表人：范晓强，该公司经理。

再审申请人辽宁同德澳创建设工程有限公司（以下简称澳创公司）因与被申请人庄河市谦泰石油制品经营有限公司（以下简称谦泰公司）及一审被告、二审上诉人大连市百强建安集团有限公司（以下简称百强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2020）辽02民终5402号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。

澳创公司申请再审称，请求：撤销(2020)辽02民终5402号民事判决，纠正原判不当。理由：一、原判决认定缺乏事实依据。本案中，虽然申请人是实际施工人，但是被申请人单方将工程肢解后分别发包给其他第三方，申请人根本不掌握其他承包人的施工进度和质量。案涉工程施工到什么程度，是否符合主体验收的条件等申请人并不清楚，被申请人应将参与案涉工程的主体都列为本案当事人，才能查清整体事实，原审中对于这部分事实没有进行查清，因此判决很难得以执行。二、原审过程中，被申请人的诉讼请求一直在变化，直到最后一次开庭还没有明确的诉讼请求。判决书确认的原告提出诉讼请求，既没有在原告起诉状中列明，也没有向法庭申请变更或者追加诉讼请求，只是在第三次开庭时提交法庭了一份所谓诉讼请求的说明，该所谓说明根本不是诉讼请求的变更申请，法院也没有给当事人相应的答辩期。在原告没有明确变更诉讼请求的情况下，原审法院直接根据这个诉讼请求说明做出判决是错误的，程序违法。三、原审法院判决申请人拆除并撤出施工现场的脚手架、塔吊没有事实和法律依据。首先，该诉讼请求被申请人根本没有在起诉状中提出，被申请人只是在诉讼请求说明中提出，并非追加诉讼请求，法院既没有给申请人答辩期也没给举证期，连脚手架、塔吊的所有权人和施工人是谁都没调查，就直接作出判决，程序严重违法。其次，案涉工程施工现场的脚手架、塔吊的所有人和施工方都不是申请人，申请人根本无权拆除，申请人也没有拆除的资质。脚手架、塔吊虽然是申请人施工过程中外包的项目，但是申请人按照被申请人的要求撤场后，被申请人继续进行施工，此后的合同关系发生在被申请人和脚手架、塔吊所有人之间，被申请人起诉申请人拆除没有事实和法律依据，也根本无法履行。况且，被申请人至今未支付脚手架、塔吊的费用。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（九）项的规定，请求再审本案。

谦泰公司提交意见称，本案一审中被申请人请求申请人给付施工的9号楼的建筑施工档案和对9号楼进行主体验收，未涉及其它工程。与其它工程施工主体没有关联性，无需其它施工主体参加既可查明事实，足以支持被申请人的诉讼请求，无需其他施工主体参与诉讼。故一、二审法院未追加其他施工人参加诉讼并不违法。原审中因法庭要求明确诉讼请求，所以才出现了明确请求的情形。最后明确的诉讼请求的时间是3月13日，此后，一审法院于4月10日、5月7日两次开庭时，均审理了该项诉讼请求。从3月13日至4月l0日近一个月的时间，远长于法律规定的15日的答辩期间。更何况，在此后的两次开庭中申请人均对此项诉讼请求进行了答辩。故申请人称一审法院未给予其足够的答辩时间程序违法的陈述与事实不符的。一、二审法院对此项诉讼请求的审理程序并不违法。申请人在再审申请书中陈述：“脚手架、塔吊虽然是申请人施工过程中的外包项目，但……”，该陈述充分证明：现场的脚手架、塔吊均系申请人在施工现场架设的。至于申请人与脚手架、塔吊的所有人之间是何种关系，与本案没有关联性。申请人在撤离施工现场时被申请人并没有要求继续使用脚手架、塔吊，申请人理应将脚手架、塔吊撤离施工现场。脚手架、塔吊的费用应包括在工程款中，并不应当单独给付。另外，《建设施工合同》中也没有约定，单独给付脚手架、塔吊费用后，才能拆除脚手架和塔吊。一、二审法院支持被申请人的该项请求并无不当。请求驳回澳创公司的再审申请。

本院经审查认为，再审申请人提出的再审请求及理由在一、二审审理过程中均作为其诉讼请求、答辩意见及质证意见作出陈述，一、二审法院对上述诉讼请求、答辩意见及质证意见均进行了审理，再审申请人提出的再审请求及理由不足以改变一、二审判决对本案事实的认定及法律适用，一、二审法院依据双方当事人的诉辩意见对案件事实的认定及法律适用并无不当。

再审申请人的再审请求及理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（九）项规定的再审事由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回辽宁同德澳创建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　　程　敏

审 判 员　　高山丹

审 判 员　　马　凯

二〇二一年六月十六日

法官助理　　宋　宇

书 记 员　　孙天利