辽宁同德澳创建设工程有限公司与大连市百强建安集团有限公司、庄河市谦泰石油制品经营有限公司追偿权纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终10416号 上诉人（原审被告）：辽宁同德澳创建设工程有限公司，住所辽宁省大连庄河市大郑镇大郑村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海中联（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：大连市百强建安集团有限公司，住所辽宁省庄河市大郑镇大郑村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所律师。 原审被告：庄河市谦泰石油制品经营有限公司，住所辽宁大连庄河市新华街道***。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁法磊律师事务所律师。 上诉人辽宁同德澳创建设工程有限公司（以下简称澳创公司）因与被上诉人大连市百强建安集团有限公司（以下简称百强公司）、原审被告庄河市谦泰石油制品经营有限公司（以下****公司）追偿权纠纷一案，不服庄河市人民法院（2022）辽0283民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 澳创公司上诉请求：撤销辽宁省庄河市人民法院（2022）辽0283民初4121号民事判决书，将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决中未如实记载上诉人在一审中提起反诉的事实。2022年8月22日上午，一审庭审时上诉人辽宁同德公司依法提起了反诉，请求被上诉人大***公司支付工程款，****公司在欠付工程款范围内承担给付责任，并当庭提交了民事反诉状，被一审法官以反诉请求与本案不是同一法律关系当庭驳回。然而一审法院既未下裁定驳回，上述庭审事实在一审判决书中也只字未提。2.一审法官在第二次庭审开始要求原被告对其另行调取的证据进行质证，庭审最后突然当庭宣判，未免有未审先判的重大嫌疑。2022年9月23日下午，在第二次庭审开始，一审法官就其调取的案涉租赁合同等证据要求原、被告进行质证。庭审最后，一审法官突然当庭要求全体起立，当庭宣读判决结果。该判决结果为一审法官事先拟好，未免有未审先判的重大嫌疑。3.一审法官当庭宣判后，强行要求当事人“十日内到本院领取一审判决，否则视为送达”，这一公然违反民事诉讼法的庭审活动不应由一个理性的人民法官做出。一审法官当庭宣判后，就电子送达问题征求上诉人意见，上诉人表示不同意电子送达，这本属于再正常不过的事情，上诉人不过是想要一份纸质判决书而已。然而，一审法官当庭宣判后，强行要求当事人“十日内到本院领取一审判决，否则视为送达”。由于国庆节放假，这意味着10月8日或9日，上诉人律师必须从大连市区驱车2-3小时到庄河法院领取一份判决书。民事诉讼法第一百五十一条明确规定，当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。邮寄一份判决书就可以轻松解决的问题，既符合法律规定，又节省司法资源，更符合当前国家疫情防控的要求。一审法官这种异常的庭审行为，不应该由一个理性的人民法官做出，其做出的民事判决无法保证其客观公正性。4.上诉人撤出工地后，对原现场负责人***以百强公司的名义租赁金丰公司的建筑设备用于施工，与金丰公司进行了租赁费用的核算的行为，与上诉人没有关系，一审法院认定事实和法律适用明显错误。上诉人“于2018年10月26日撤出工地”这一事实谦泰公司、百强公司均已认可，该事实生效判决也已认定，一审判决对此也认可。上诉人撤出工地后，施工现场的管理自然而然就移交给了发包***公司，实际上也就是***公司自行组织施工；撤出后原现场负责人***以百强公司的名义租赁金丰公司的建筑设备用于施工，与金丰公司进行了租赁费用的核算的行为，均与上诉人没有关系。对一审判决认定的所谓“但澳创公司并未撤离脚手架和塔吊”，上诉人并没有撤离脚手架和塔吊等相关租赁物并返还给金丰公司的义务。综上，请求贵院依法支持上诉请求。5.二审询问时，上诉人补充以下内容：涉案工程的实际施工人有两家：辽宁同德澳创建设工程有限公司和庄河市谦泰石油制品经营有限公司，谦泰公司即是甲方也是实际施工人。因谦泰公司将涉案工程任意肢解分包，同德澳创公司***公司同意，于2018年10月26日撤场。撤场前涉案工程主体框架工程已经施工完毕、地下室砌砖完毕。澳创公司撤场***公司和百强公司、同德公司商定后自己接着继续施工，后期谦泰公司因资金等原因造成涉案工程停工，至今也未竣工。同德澳创公司撤场时已完的工程用脚手架和塔吊的使用费约占2018年10月26日前租费，同德澳创公司只负责此部分使用费。谦泰公司即是甲方又是实际施工人，在同德澳创公司撤场***公司自己就接着继续施工，包括砌砖、抹灰、屋面防水、外墙装饰、外挂石材、门窗等余下工程。后期是因资金等原因导致工程停工，造成脚手架、塔吊、物料提升机的停时费，均应由实际施工人谦泰公司负责承担。同德澳创公司只承担2018年10月26日前的使用费。在谦泰公司诉百强公司和同德澳创公司案件庭***公司在庭上已确认同德澳创公司撤场时间和已完的工程【案号（2019）辽0283民初2897】。物料提升机是我方撤场后***公司为完成砌筑等后期工程使用。在物料提升机的租赁单上租方***现场负责人李长军的签字，这也能充分说明同德澳创撤场后是谦泰自己施工，10月26号以后所有脚手架和塔吊、物流提升机都是谦泰在使用，直至外墙和屋面工程完成，见照片和现有照片。案涉案工程至今也未竣工。第一，上诉人撤出工地后，在***本人与金丰公司结算租赁费用中，包括了谦泰公司支付的38219.16元，可以证明***签署的租赁费结算，谦泰公司是部分认可的。依据庄河市人民法院（2021）辽0283民初2826号民事判决（P8-9）查明事实，***本人与金丰公司结算租赁费用分别为：（1）2018年12月12日结算综合楼塔吊费用31100元；（2）2018年12月12日结算脚手架费用253134元；（3）2018年11月20日结算9#楼物料提升机费用2800元，该****公司已给付；（4）2020年11月20日结算9#楼辅助综合楼：2020年的脚手架费用173283.24元、塔吊费用51000元、物料提升机费用26000元，合计250283.24元。（5）2019年11月20日结算9#楼辅助综合楼：2019年的脚手架费用173283.24元、塔吊费用51000元、物料提升机费用26000元，合计250283.24元。不***公司已给付的2800元，上述费用合计784800.68元。金丰公司在提起诉讼前收到百强公司支付的架子工人工资98650元，谦泰公司支付的自建费用35419.16元，抵扣后尚欠金丰公司65071.32元未付。上述事实至少证明，上诉人撤出工地后，在***本人与金丰公司结算租赁费用中，包括了谦泰公司支付的2800+35419.16=38219.16元，可以证明***签署的租赁费结算，谦泰公司是部分认可的。至于应该认可多少，不应***公司单方面决定，这对上诉人明显不公平。第二，上诉人于2018年10月26日撤出工地后，一审法院并未查清工地各租赁设备的使用主体，上诉人认为，只有现场负责人、租金结算人***参加到本案的诉讼中，才有利于人民法院查清事实。（1）2018年10月24日，***以百强公司的名义，与金丰公司签订的物料提升机租赁合同，上诉人撤场时，距合同签订也就两天时间，设备是否进场都无法确定，且上诉人从未使用过该设备。物料提升机主要用于运输砌体、砂浆等建筑材料，上诉人施工内容是案涉项目的主体工程，根本不需要该租赁设备。（2）2018年12月12日、2018年11月20日、2020年11月20日、2019年11月20日，***本人与金丰公司就租赁费用进行的结算行为，他真实代表的是百强公司？澳创公司？还是谦泰公司？还是不同阶段代表不同的上述公司，甚至还代表他本人的行为，上诉人认为，只有***本人到庭后，才有利于人民法院查清事实。 被上诉人百强公司辩称，一审法院认定澳创公司为案涉工程的实际施工人，***为实际负责人，其有权利进行施工结算，2018年10月26日之后的费用，***已经进行了确认，应由澳创公司负责，一审法院认定事实清楚，应维持原判。 原审被告谦泰公司述称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。1.首先，***是案涉工程施工方现场负责人，施工方虽然于2018年10月26日退出现场，但是其后续的相关业务并没有完结。澳创公司离场后，仍然由***处理施工现场的遗留事宜，施工方百强公司和澳创公司均也未授意***不再代表施工方处理案涉工程的一切事务，尤其是***与金丰公司结算的费用均是百强公司与金丰公司所签订的租赁合同的租金，金丰公司有理由相信***与金丰公司的结算行为系代表百强公司、澳创公司的结算行为。2018年10月26日澳创公司退场后，双方并未约定澳创公司所租赁的建筑设备移交给原审被告，更没有约定由原审被告以后使用这些设备。对于2018年11月24日百强公司租赁的金丰公司的物料提升机，在澳创公司撤场后，澳创公司、百强公司、金丰公司经协商均同意暂时由原审被告在之后的施工中使用物料提升机，根据物料提升机的使用时间向金丰公司支付。原审被告2018年10月24日开始使用至2018年的11月20日，租金共是2800元，原审被告已经将该租金直接向金丰公司支付，原审被告使用物料提升机至2018年11月20日起至金丰公司主张的租金期间未使用物料提升机。因百强公司对澳创公司完成的9号楼的地基与基础，主体钢筋混凝土支部分工程未验收，致原审被告不能继续施工，所以在原审被告自2018年11月20日停工后在验收之前未施工。原审被告在多次要求百强公司对工程主体验收未果的情形下，才于2019年4月向庄河市人民法院起诉百强公司和澳创公司，要求百强公司协助验收，并请求百强公司将脚手架和塔吊撤出施工现场。判决生效后，百强公司于2021年的1月4日才配合原审被告进行了验收，之后澳创公司未主动履行将脚手架和塔吊撤出施工现场的义务。原审被告于2021年4月向庄河市人民法院申请执行，庄河市人民法院于2021年10月份拆除了脚手架和塔吊，拆除脚手架和塔吊的费用，原审被告承担。金丰公司起诉百强公司租金案案号是（2021）辽0283民初2826号案后，原审被告与金丰公司约定物料提升机由原审被告使用，原审被告按照实际使用的时间向金丰公司支付，那么原审被告在2021年施工中未使用脚手架和塔吊，因为在此时间点塔吊和脚手架都已经拆除了。金丰公司在2826号案件中向百强公司主张的设备租金中也不包括2021年及之后的租金，假如答辩人在2021年10月份之后的施工中使用了案涉设备的话也不应承担2826号判决的给付租金。2826号判决后，在法定的上诉期内，百强公司未提出上诉即认可了判决结果，澳创公司应向百强公司支付，百强公司为其承担。2.澳创公司撤离现场后，未撤离脚手架和塔吊，在（2019）辽0283民初2897号，（2020）辽02民终5402号判决书当中已经确定了，已经判决确定应由澳创公司将脚手架和塔吊撤离现场。在澳创公司撤离现场后，谦泰公司施工时间是从2018年10月26日到2021年11月20日，之后在金丰公司起诉租金的时间段里没有进行施工，因此也没有使用塔吊和脚手架等设备。 百强公司向一审法院起诉请求：1.谦泰公司、澳创公司偿还百强公司设备租赁款650731.32元及利息21315.07元；2.谦泰公司、澳创公司给***公司案件受理费5168元及利息169元；3.谦泰公司、澳创公司给***公司执行费8907元及利息150元。 一审法院认定事实如下： 2018年5月18日，谦泰公司与澳创公司就油气站签订建设工程施工合同，即谦泰公司系开发方，澳创公司系建筑方。由于澳创公司无资质挂靠了百强公司，***系谦泰公司现场负责人，***系澳创公司现场负责人。澳创公司于2018年6月11日开始对油气站进行施工、于2018年10月26日撤出工地，但澳创公司并未撤离脚手架和塔吊。***于2018年6月1日和10月24日分别以百强公司的名义与金丰公司签订了塔吊租赁合同、脚手架分包合同、和物料提升机租赁合同，并就租赁费用分别于2018年11月20日和12月12日与金丰公司进行了相关核算。 2021年5月9日，金丰公司以百强公司为被告、***公司和澳创公司为第三人诉至一审法院，要求百强公司给付租赁费653531元。一审法院于2021年8月11日作出（2021）辽0283民初2826号民事判决：百强公司给付金丰公司租赁费650731.32元，案件受理费5168元由百强公司负担。 该判决生效后，因百强公司未履行判决义务，金丰公司向一审法院申请执行。一审法院向百强公司送达了执行通知书，百强公司于2022年5月16日给付了租金50万元，又于8月18日给付了15万元，（其中法院收缴执行费8907元、余额141093元为租金）。对余款及案件受理费尚未履行给付义务。 一审法院认为，澳创公司以百强公司的名义进行油气站的施工，系实际施工人。澳创公司的现场负责人***又以百强公司的名义租赁金丰公司的建筑设备用于施工，***也以百强公司的名义与金丰公司进行了租赁费用的核算。虽然法院基于租赁合同相对性原则已判决由百强公司给付金丰公司租赁费650731.32元，但因澳创公司系油气站的实际施工方和建筑设备的实际租赁方，故租赁费用最终应由澳创公司负担。虽然澳创公司已于2018年10月26日撤出工地，但其并未撤离脚手架和塔吊等相关租赁物并返还给金丰公司，且***已与金丰公司进行了费用核算，故澳创公司应承担相应的租赁费用。因百强公司未能及时履行法院判决义务，故执行费8907元，应由其自行负担。因百强公司只履行了给付租赁费641093元的义务，故本案只对该款及利息进行审理。原告要求谦泰公司给付租赁款及利息，没有事实和法律依据，不予支付。 综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告辽宁同德澳创建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告大连市百强建安集团有限公司租赁费641093元，并承担其中50万元自2022年5月17日起、141093元自2022年8月19日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5332元，原告已预交，由被告辽宁同德澳创建设工程有限公司负担5105元，并于本判决生效之日起七日内向庄河市人民法院缴纳，逾期未缴纳，依法强制执行。由原告负担227元，应退还原告5105元。 本院二审期间，上诉人澳创公司提交照片7张，拟证明“澳创公司于10月26日撤场后，现场的脚手架、塔吊、物料提升机全部***公司使用，租赁费应当***公司承担。”被上诉人百强公司、原审被告谦泰公司对照片的真实性没有异议，但对证明事项不予认可。本院认为，仅凭7**片不足以证明澳创公司拟证明事项，对拟证明事项不予确认。经审理，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人上诉请求“撤销一审判决，将本案发回重审”的事由有“1.上诉人一审庭审时提交了反诉状，一审法官以反诉请求与本案不属于同一法律关系当庭予以驳回，但未在判决书中表述；2.一审法院在第二次庭审后当庭宣判，有未审先判嫌疑；3.一审法院未进行邮寄送达，要求当事人在限定十日内去法院领取判决书，不合理；4.***以百强公司名义签署租赁合同并核算租赁费与澳创公司没有关系；5.澳创公司只应承担2018年10月26日之前的使用费，之后的使用人是谦泰公司，以后的使用费应当***公司给付；6.只有***参加本案诉讼，才有利于查清本案事实。”被上诉人及原审被告对上述事由均不予认可。本院评析如下： 首先，上诉人主张的第1、2、3项事由，均是基于一审诉讼程序存在瑕疵提出，经审查，一审处理上诉人反诉请求程序、宣判程序、送达程序均符合法律规定和司法实践，并不违反民事诉讼规范。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第四项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第三百二十三条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”之规定，足以导致“撤销一审判决，发回原审法院重审”的程序瑕疵仅限于“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”特定情形，上诉人依据第1、2、3项事由请求撤销一审判决，不予支持。 另，***并非必须参加诉讼的当事人，且上诉人一审第二次开庭时对***签字结算单的真实性无异议，上诉人主张***必须参加诉讼缺少法律依据和事实依据，对上诉主张的第6项事由不予支持。 其次，依据查明事实“谦泰公司与澳创公司就油气站签订建设工程施工合同，即谦泰公司系开发方，澳创公司系建筑方。由于澳创公司无资质挂靠了百强公司，***系谦泰公司现场负责人，***系澳创公司现场负责人。”本案中，***以百强公司名义签署租赁合同及核算的租赁费均应由上诉人澳创公司承担责任，对上诉人主张的第4项事由无据支持。 最后，依据（2021）辽0283民初2826号民事判决书认定事实，***签署5份结算清单，扣除已支付的及谦泰公司应承担的2800元后，剩余欠款额是784800.48元，再减去2020年1月8日给付的部分款项，（2021）辽0283民初2826号民事判决书认定尚欠650731.32元，基于“***是以百强公司名义与金丰公司签署案涉租赁合同，且***是澳创公司的现场负责人”，与租赁合同有关的当事人应为“百强公司、澳创公司和金丰公司”，即使谦泰公司使用了案涉租赁物，也仅在谦泰公司和澳创公司之间产生权利义务关系，并不能约束百强公司，且本案中，上诉人澳创公司并未举证证明“除了‘（2021）辽0283民初2826民事判决书认定租金2800元、自建自费35419.16元’应***公司负担外，谦泰公司尚应承担其他租金及租金数额”，对上诉主张的第5项事由不予支持。 综上所述，澳创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10664元，由辽宁同德澳创建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　***‎审判员***‎审判员梁爽 二〇二三年二月二十三日 书记员　姜　　　　　　　　　　　　　　珊