河南能励建设工程有限公司与河南某某实业有限公司、河南川盛投资发展有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省周口市川汇区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫1602民初2365号 原告：河南能励建设工程有限公司，住所地：河南省郑州市中原区沁河路南、伏牛路西万科民安星辰A座1号楼10层1008。统一社会信用代码：91410100MA9F3YFR2E。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南天基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南天基律师事务所律师（实习）。 被告：河南**实业有限公司，住所地：河南省郑州市高新技术开发区***合欢街企业加速器产业园D1-4号。统一社会信用代码：914101056935331247。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：廉洁，河南标向律师事务所律师。 被告：河南川盛投资发展有限公司，住所地：河南省周口市川汇区大庆路与神农路交叉口50米路北。统一社会信用代码：91411602MA47CFY97B。 法定代表人：***，该公司董事长。 第三人：中铁十五局集团城市建设工程有限公司，住所地河南省洛阳市伊滨区科技大道***8016号。统一社会信用代码91410300171097660J。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、***，系该公司员工。 原告河南能励建设工程有限公司（以下简称能励公司）与被告河南**实业有限公司（以下简称**公司）、河南川盛投资发展有限公司（以下简称川盛公司）、第三人中铁十五局集团城市建设工程有限公司（以下简称中铁十五局城建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年11月4日立案经审理于2022年11月30日作出（2022）豫1602民初10692号民事判决书。一审判决后，被告**公司不服，上诉至周口市中级人民法院，周口市中级人民法院于2023年3月20日作出民事裁定书，裁定撤销（2022）豫1602民初10692号民事判决，发回周口市川汇区人民法院重审。本院于2023年4月3日重新立案，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南能励建设工程有限公司委托诉讼代理人***、***，被告河南**实业有限公司委托诉讼代理人廉洁，第三人中铁十五局集团城市建设工程有限公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被告河南川盛投资发展有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告能励公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告1支付工程款3，491，970.93元；2、依法判令被告1返还所提取佣金219，000元；3、依法判令被告2在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费、财产保全费用、保全保险费由二被告承担。事实与理由：被告1（分包人）与第三人（承包人）于2020年7月签订《建设工程施工专业分包合同》,合同编号为CR15CJ-FJ-CSHHI-2020-0014。约定由被告1分包川盛荷花商城项目F/H/G/K区消防工程施工，工程地点：***汇区***，合同价暂定15，191，270元。被告1与原告于2020年7月29日达成一致合作意见,拟定了《工程施工项目合作协议书》，约定双方共同承包建设***盛荷花商城消防工程项目。双方具体分工为：由原告负责材料采购、施工劳务、施工机具、技术、安全、进度、预结算等全部管理工作的实施及费用，被告1负责施工以外的外部协调、工程进度款协调。又约定被告1提取总协调费（按与总包结算价6%计算，随工程进度款提取）及利润（按与总包最终结算价12%计取)，合计18%。原告与被告1实际履行了该《合作协议书》，原告作为实际施工人于2020年5月开始进场施工，负责了工程的材料采购、施工劳务、施工机具、技术、安全、进度、预结算等全部管理工作的实施和费用。至2021年12月，原告已实际完成工程造价7，710，793元，已收到或其他形式支取第三人支付的工程款3，749，854.62元，收到或其他形式支取被告1支付的款项468，967.45元，合计4，218，822.07元。综上，被告1尚欠原告工程款3，491，970.93元。另被告1依《合作协议》累计提取返点219，000元，因该《合作协议》实为无效协议，故所提取返点应返还原告。现该工程因被告2原因于2021年底开始停工，剩余工程被告1已接管，对于已完工部分迟迟不给原告办理结算付款，故原告为维护其合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 被告**公司辩称，**公司认为能励公司要求**公司支付工程款3491970.93元，返还所提取佣金219000元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，贵院应依法驳回能励公司的诉讼请求，具体意见如下：一、贵院将本案案由认定为建设工程合同纠纷系认定案由有误，**公司与能励公司之间系合伙关系,合伙关系与建设工程合同纠纷并非同一法律关系，根据《民事案件案由规定》第115条、127条及本案的事实情况，本案案由应为《民事案件案由规定》第127条规定的合伙合同纠纷。1、能励公司在起诉状中明确承认与**公司于2020年7月29日就涉案室内消防工程达成一致合作意见，拟定了《工程施工项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》)，约定双方共同承包建设涉案室内消防工程。能励公司也曾将该《合作协议书》作为证据予以提交，从《合作协议书》中内容可以看出双方就涉案室内消防工程合作条件、责任及分工、风险承担、费用说明、利润分配等做了明确约定，其内容系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条之规定,当事人在起诉状中自认的事实及诉讼过程中认可的证据，另一方当事人无需举证证明，因此本案能励公司与**公司之间的法律关系应为合伙关系。2、根据法（2020）347号最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》通知第一条、第三条之规定可知，民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分,反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对当事人诉争的法律关系性质进行了概括；民事案件案由的确定标准，应当根据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定，表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”。 二、涉案室内消防工程系答辩人**公司与被答辩人能励公司共同投资、共同施工，双方在对涉案室内消防工程共同施工中仅是分工不同。施工过程中答辩人**公司实际进行了投资、实际购买了原材料，实际参与了施工，履行了双方关于合伙约定的义务；能励公司的施工行为系完成双方关于合伙约定的应由能励公司履行的义务。涉案室内消防工程已**完成部分系答辩人**公司与被答辩人能励公司共同施工完成，**公司系涉案室内消防二程的实际**人。1、答辩人**公司与被答辩人能励公司之间存在长期合作关系，双方曾于2020年6月就***·西湖一期三标段消防工程项目的施工签订了《二程**项目合作协议书》。涉案室内消防工程双方虽未在涉案《合作协议书》上签字**，但双方于2020年7月29日就涉案室内消防工程达成一致合作意见，且通过微信发送了拟定的《合作协议书》，约定双方共同承包建设涉案室内消防工程。2、施工过程中答辩人**公司与被答辩人能励公司也是按照《合作协议书》对涉案室内消防二程共同投资，施工过程中**公司已投入资金568841.66元，能励公司对**公司的投资也是认可的（见原一审中能励公司证据第29)。3、**过程中答辩人**公司负责了涉案室内消防工程前期投标、财务,派驻本公司员二***为项目经理、***为现场负责人，与多个材料商签订有购货合同，实际购买了角钢、镀锌管、穿线管镀锌带钢、黑角钢、消防箱、电线、热镀锌管、管古、***三通、JDG管、消防器材等材料，支付了款项并开具了发票。三、被答辩人在诉讼中将《验二计价表》显示的7710793元作为已实际完成工程量的结算金额，以此作为答辩人**公司应向被答辩人能励公司付款的依据是错误的。《验工计价表》不是涉案室内消防工程最终结算金额的依据，且答辩人**公司并未实际取得这些款项。1、《验工计价表》是答辩人**公司向第三人中铁十五局城建公司申请拨付工程进度款的书面资料，《验二计价表》中涉及的施工项目不一定全部施工完成，已实际施工的项目也不一定全部验收合格，《验工计价表》不是涉案室内消防工程的已完工工程的最终结算依据，能励公司与**公司的结算依据在涉案合作协议书中第3.1.23.21、3.3.1条款处有明确约定。2、从2021年11月18日《验工计价表》后附的《验工计价支付表》中可以看出，7710793元(含税总计）包含9%的税金20万元农民工工资保证金,这两部分款项并非涉案室内消防工程施工工程款；7710793元（含税总计）还包含了3%的质保金、2%的其他保证金、40%的保留金，这三部分款项因涉案室内消防工程**未完二、处于停工状态、未验收合格、未形成最终结算，是否能实际取得尚无法确定；2021年11月18日《验工计价表》后附的《验工计价明细表》中显示的7710793元包含的喷淋水（2493039元)、消防电（4319891元)、消火栓(903678元)金额远高于涉案室内消防工程的已完工工程价值，2023年2月1日答辩人**公司按照双方约定的计价方式经现场实测，已完工工程价值为4525407.46元。答辩人**公司并未实际取得这些款项,因此被答辩人诉称已完成工程造价7710793元没有事实依据。3、涉案室内消防工程未完二，被答辩人能励公司单方面停止与答辩人**公司的合伙，并于2021年底开始停工，能励公司派驻**现场工作人员已撤场，致使涉案室内消防工程长期处于停二状态、无法办理结算、盈亏无法确定，成为烂尾工程。2023年2月23日经过河南省周口市平原公证处公证，已完工二程量二程价款为4525407.46元，与《验工计价表》中显示的7710793元相差甚远。为完成涉案室内消防工程，**公司于2023年2月28日重新安排人员进场**,经**公司预算部负责人***与中铁十五局现场负责人闫工核对,能励公司撤场时未**剩余工程总价值为11177178.34元。涉案室内消防二程已完二部分至今未进行验收、未进行竣工结算，质量是否合格尚无法确定,导致答辩人**公司与被答辩人能励公司至今无法进行最终清算，在此情况下，被答辩人能励公司诉请要求答辩人**公司支付款项的条件不成就,贵院应依法驳回被答辩人能励公司的诉讼请求；且涉案室内消防工程施工过程中仅收到二程拨付款项为3700000元，还存在罚款、高额电费支出，被答辩人能励公司通过各种形式已经收到4218822.07元，远超已收到的工程拨付款项。四、答辩人**公司与被答辩人能励公司系合伙关系，不存在向能励公司返还佣金的情况,且答辩人**公司从未提取被答辩人能励公司任何佣金。被答辩人能励公司此诉讼请求无法无据，不应支持。上述意见，请法庭予以采纳，依法驳回被答辩人能励公司的诉讼请求。 被告川盛公司缺席未答辩。 第三人中铁十五局城建公司辩称，第一、根据合同相对性，我公司不是本案的适格主体。第二、我们与**公司签订的建设施工分包合同，与本案能励公司不存在合同关系，与我们公司无关。 本院经审理认定事实如下：2020年4月，被告川盛公司与第三人中铁十五局城建公司签订川盛荷花商城建设项目（1标段）勘探设计施工总承包项目《建设工程施工合同》，发包人为：川盛公司，承包人为：中铁十五局城建公司。工程地点为：周口市川汇区腾飞路以西，神农路以南，汇丰路以北。工程内容为：8个大区，A区、B区、C区、D区、F区、H区、J区、K区；总建筑面积约285，179.35平方米（以审批的图纸为准)。工期总日历天数为10个月，计划开工日期为2020年3月1日，计划竣工日期为2020年12月31日。项目总投资约：暂定为人民币柒亿壹仟万元（￥710，000，000元）。 2020年7月，第三人中铁十五局城建公司与被告**公司签订川盛荷花商城项目F/H/J/K区消防工程《建设工程施工专业分包合同》，承包人为：中铁十五局城建公司，分包人为：**公司。总包工程名称为：川盛荷花商城建设项目（1标段）勘探设计施工总承包项目，分包工程名称为：川盛荷花商城项目F/H/J/K区消防工程，分包工程地点为：***汇区***，分包工程承包范围为：川盛荷花商城项目F/H/J/K区消防二程施工。工期总日历天数为123日历天，计划开工日期为2020年7月20日，计划完工日期为2020年11月20日。签约含税合同价暂定为:人民币15，191，270元（大写壹仟***拾玖万壹仟贰佰柒拾元整），其中不含税金额为13，936，944.95元，税款1，254，325.05元，分包合同价格形式为：固定单价。工程进度款支付：火灾自动报警系统预埋管施工完付已完工程量的60%，自动喷淋系统管道施工完付已完工程量的60%，消火栓系统管道施工完付已完工程量的60%，穿线缆、桥架、模块、消火栓、喷头、配电箱等设施全部安装完付至整个消防系统的合同价70%；工程竣工验收合格后，付至合同价的80%，结算审计完成后支付至结算价的97%，剩余3%作为质保金，缺陷责任期满后且无质量问题由分包人提出申请，经承包人审核后30天内一次性无息返还。 原告能励公司（作为甲方）与被告**公司口头签订《工程施工项目合作协议书》（书面协议未签字，也未注明签订日期，庭审中均陈述双方实际部分履行了该协议）（以下简称“合作协议书”）一份，甲乙双方为共同承包建设***盛荷花商城消防工程项目的施工,经双方友好、坦诚协商，现达成如下协议：1.本工程项目总建筑面积为140000平方米，工程暂估总价为1600万元左右。经过双方测算，进度款正常拨付、工程进展一切顺利的情况下，本项目的进场开工产生的最高峰投资进度费用约为300万元左右，因此双方就本工程项目暂定计划投资240万元，甲方投资120万元，分四个时间节点投入，即乙方进场后10日内电气预埋材料的采购款20万元到达账户，2020年5月10日前消防水材料款30万元到达账户，2020年6月25日前消防水材料款30万元到达账户，2020年7月25日前消防水材料款30万元到达账户，2020年9月1日，消防水材料款30万元到达账户；乙方投资120万元，分四个时间节点投入，即乙方进场后5日内电气预埋材料的采购款10万元到达账户，2020年6月10日前消防水材料款30万元到达账户，2020年7月10日前消防水材料款30万元到达账户，2020年8月10日前消防水材料款30万元到达账户，2020年9月15日，消防水材料款20万元到达账户。当本项目资金出现周转困难时，投资人双方等比追加投资，追加的款额视工程进度满足最低要求，总包方所支付的工程款，应优先支付工人工资及材料款，不得挪做它用。投资者应按照约定时间缴纳投资款且专款专用，双方均建立台账，及时沟通，保证账务账目平衡。2.甲方负责除施工现场以外的外部协调、项目发包方管理层等协调、工程进度款的协调并承担其相关费用支出；本工程的施工劳务、材料采购、施工机具、技术、安全、进度、预结算等全部管理的工作由乙方负责实施及费用，提供绝大部分材料票、机械成本发票及总结算价30%-40%的劳务成本发票。能励负责货到现场的清点、查验；**负责签订合同、支出费用、索要发票。能励购买的辅材包含在劳务中。合作双方应及时沟通工程上资金安排使用情况、互相积极配合、保证工程按时保质完成。3.本工程劳务费用由乙方的劳务公司与甲方签订劳务合同，大宗材料以外的费用由乙方指定公司与甲方签订工程分包合同，大宗材料乙方协助甲方与材料供应商签订供货合同，具体细节见劳务合同及分包合同；4.（3.1）当发生不可抗力或双方均无法预测、解决的情况对本工程造成影响时，双方各承担50%。与项目发包方的结算价方式为按甲方与项目发包方所签订合同中的结算方式进行结算，合同未收录部分材料及设备价格由乙方协助甲方向项目发包方进行认质认价后计入结算，结算造价最终下浮18%后为甲乙双方结算总价，上报结算材料后50日内完成结算工作并进入支付流程。如发生指定材料、结算时未计价材价格未按照周口材料信息发布价执行等一些情况发生时，必会影响到施工前预测的利润及成本费用的支出的变动，如发生此类情况，双方各承担50%；预留的工程质保金各自负担一半，扣除维修成本后，剩余部分双方各享有一半。5.（3.2）双方施工中的垫资款回收时间节点：本工程进度款务必转款专用，双方均不能挪作他用，在不影响本工程进度的情况下，实际支出进度款达到与总包合同价80%以后，双方才能分别等比例提取，总包支付的工程进度款未大道80%的合同价款前，双方均不能以任何理由提前支出、挪用或截留，如发生上述情况，造成的工期及费用损失由违约方承担全部责任；双方协商确定，本工程大部分财务成本发票由乙方办理并承担费用，及时提供给甲方，甲方不计取管理费，企业所得税按结算价款0.6%-0.8%扣缴，除明确的费用外，再无其他费用。6.甲方利润提取按与项目发包方最终结算价的12%（含质保金）计取，并承担此部分的财务成本发票，与项目发包方结算总价扣除甲方利润后为乙方成本及利润；双方利润开始提取的节点：实际收到工程款达到与总包结算价的80%后，且超过工程成本签署3.1和3.2条款中的风险及费用时，分别开始等比提取。 在实际进场后，**公司2020年5月28日与河南**贸易有限公司签订《购销合同》，于2020年6月2日向河南**贸易有限公司支付材料款14137.5元；2020年5月29日，**公司与河南畅恒钢铁有限公司签订《购销合同》，并于2020年6月3日向其支付材料款200000元，2020年6月9日向其支付材料款85435.35元。 另自2020年6月9日至2020年9月3日止，原告能励公司分八笔共向被告**转款合计1101924元，用于购买材料款，支付劳务费等。 根据能励公司提交的“初始成本合同及财务凭证、转账记录”“部分主要材料采购单”“部分零星材料财务凭证及采购单”和**公司提交的“供销合同、银行业务回单和增值税专用发票”“劳务承包协议、银行业务回单、增值税专用发票”“消防验收保证金银行业务回单”显示，自2020年5月至2021年12月期间，能励公司就涉案消防工程进行了劳务施工，施工期间能励公司以**公司的名义进场施工，以**公司的名义和材料商、劳务班组等签订合同、将合同提请给**公司**、向**公司交付相应发票并提示付款；以**公司的名义和发包人中铁十五局城建公司对接、负责准备月进度款申请提交资料并向中铁十五局城建公司提出付款申请、由中铁十五局城建公司直接向**公司支付工程进度款，再由**公司负责按照能励公司的提示支付材料款、劳务费等。 能励公司在庭审中陈述，川盛公司为发包方，中铁十五局城建公司为承包人，**公司为分包人，将涉案工程转包给了能励公司，能励公司没有施工资质。能励公司承接涉案工程后实际施工至2021年12月底，**公司于2023年2月28月初向现场派驻了新的施工队伍，对于能励公司已施工完成工程量始终不予结算支付。能励公司共计完成的工程量为7710793元，已收到或其他形式支取第三人支付的工程款3749854.62元，收到或其他形式支付被告**公司支付的款项468967.45元，合计4218822.07元，被告**尚欠原告工程款3491970.93元。 **公司在庭审中陈述，**公司与能励公司之间是合伙关系，2020年5月至2021年12月期间双方共同施工了涉案工程，**公司与川盛公司是发承包关系，能励公司经营范围有消防施工。**公司通过招投标于2020年7月与中铁十五局城建公司签订承包合同,承包了涉案工程，**公司前期对涉案工程进行了施工预埋、技术指导，后与能励公司签订合作协议书，约定双方共同投资，分工合作，共同施工涉案工程，施工过程中**公司投入资金568841.66元，向现场派驻了***、**、***等人，能励公司于2021年12月单方面停工，将派驻现场工作人员撤离。截至能励公司擅自退场时，经过河南省周口市平原公证处公证，按照双方约定的计价方式及现场实测已完二程量二程价款为4525407.46元(下浮18%后为3710834.12元)，与《验工计价表》中显示的7710793元相差甚远，《验工计价表》是**公司向中铁十五局城建公司申请拨付工程进度款的书面资料，《验二计价表》中涉及的施工项目并未全部施工完成，且7710793元包含9%的税金、20万元农民工工资保证金，这两部分款项并非涉案室内消防工程施T工程款；7710793元包含3%的质保金、2%的其他保证金、40%的保留金，这三部分款项因涉案室内消防工程施工未完工、处于停工状态、未验收合格、未形成最终结算，是否能实际取得尚无法确定；7710793元包含的喷淋水（2493039元)、消防电（4319891元）、消火栓（903678元）金额远高于涉案室内消防工程实际已施工工程量金额4525407.46元。为完成涉案室内消防工程，**公司于2023年2月28日重新安排人员进场施工，经**公司预算部负责人***与中铁十五局现场负责人闫工核对，能励公司撤场时剩余工程总价值为11177178.34元。 中铁十五局城建公司在庭审中陈述，中铁十五局城建公司是承包人，**公司为分包人，对能励公司身份不清楚，能励公司与中铁十五局城建公司无合同关系。第三人中铁十五局城建公司已向被告**公司支付工程款5300000元，已按合同约定履行完毕每期的进度款支付义务，目前不存在欠付工程款情况，双方就涉案工程尚未进行最终结算。 以上事实由双方提供的证据及开庭笔录在案佐证。 本院认为，**公司与中铁十五局城建公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，能励公司与**公司签订的《工程施工项目合作协议书》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行各自的义务。关于能励公司与**公司之间的关系。涉案合作协议书约定了双方的前期投资比例和投资义务、各自分工、风险承担和利益分配，且**公司和能励公司在施工前期各自使用自有资金开展了施工，后续施工均以工程进度回款进行投资并继续施工，因此，本院认定，能励公司与**公司就涉案工程的施工存在合伙关系，双方应当按照合作协议书的约定进行结算。鉴于中铁十五局城建公司与**公司就涉案工程尚未最终结算，能励公司与**公司之间的结算依据尚无法明确，故对能励公司主张支付工程款、返还提取佣金，缺乏事实依据，本院均不予支持。对能励公司主张中铁十五局城建公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对能励公司主张其与**公司之间系违法转包的关系、能励公司系实际施工人的说法，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规，判决如下： 驳回原告河南能励建设工程有限公司的诉讼请求 案件受理费36487.78元，由原告河南能励建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年四月二十七日 书　记　员　　***