广州天衣建筑工程有限公司（原广州天衣防水补强新技术开发有限公司）、广州平安好医医学影像诊断有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

民事案件判决书

（2019）粤0104民初18385号

原告广州天衣建筑工程有限公司与被告广州平安好医医学影像诊断有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人喻玲，被告委托诉讼代理人李一默、王锐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：原告与被告签订《平安健康（检测）中心广州项目结构加固施工合同》及《平安健康（检测）中心广州项目结构加固项目补充协议（一）》，由被告将涉案工程发包给原告负责施工。合同签订后，被告与承铭公司签订《房屋拆除劳务合同》、《房屋加固施工劳务合同》将涉案工程的劳务作业分包给承铭公司。被告辩称原告存在非法转包、违法分包的行为，上述施工合同及补充协议为无效合同。从本案证据来看，承铭公司营业范围包括建筑劳务分包、装饰工程劳务分包等项目，具备劳务分包资质。工程的劳务分包无需经过发包人同意，原告有权自行决定将涉案工程劳务作业分包给有资质的承铭公司负责，不属于违法转包、违法分包行为。被告辩称梁玉华是涉案工程的实际施工人，与原告之间存在挂靠关系。上述施工合同及补充协议、以及劳务分包合同均非梁玉华签订，梁玉华没有挂靠在原告的名下对外签订合同。原告提供了与梁玉华签订的《聘请工程现场管理员合同》及工作费用发放记录，聘请梁玉华作为现场管理人员参与涉案工程的施工管理工作，该行为没有违法。现无证据证明梁玉华自带资金、工人及机械设备，以原告的名义对涉案工程进行施工，并向原告支付管理费。故原告与梁玉华之间不存在挂靠关系。原告与被告签订的上述施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，对双方具有约束力。 根据原告与被告之间的往来函件、会议纪要、工作联系单，监理单位向被告发出的函件，以及本院向监理单位现场负责人员邓建全的调查结果等证据显示，原告入场施工后，因被告迟延提供设计图纸、且提供的图纸与涉案场地不符、不齐全等，导致原告无法正常施工，延误了工期，造成原告停工、窝工损失。被告对此没有提供证据予以反驳，故本院认定被告在合同履行过程中未能及时、全面提供符合现场施工要求的设计图纸，构成违约。被告作为违约方，不享有单方解除合同的权利，其在2019年3月29日向原告发出解除合同通知函，要求解除施工合同，不符合合同约定的解除条件，不产生合同解除的法律效力，还加重了自身违约责任，故原告要求确认解除合同通知函无效，本院予以支持。因原告在2019年6月4日撤场，涉案施工合同事实上无法继续履行而解除。被告的违约行为导致合同解除，其应向原告承担违约责任，赔偿原告的相关损失。 原告与被告未能就已完工程价款、损失等部分协商达成一致，原告就其主张的已完工程造价、窝工损失以及履约可得利润、现场现有物质等其他损失向本院申请司法鉴定，经本院依法委托，广东诚安信工程造价咨询有限公司负责本次鉴定。原告与被告全程参与本次鉴定过程，充分行使了举证、质证等诉讼权利，对鉴定机构先后作出的初稿、终稿都提出过异议，鉴定机构结合双方的意见及本案证据、现场情况多次对鉴定报告作出调整，并最终作出司法鉴定报告（开庭后调整稿）。故本次司法鉴定程序合法，鉴定机构具备鉴定资质，原告与被告双方对于鉴定意见没有提供足以反驳的证据，本院对于司法鉴定报告（开庭后调整）证明力予以认定。根据原告的申请，鉴定机构作出了合同价及市场价的两个鉴定意见，因原告与被告签订的施工合同及补充协议合法有效，本案应采用合同价的鉴定意见处理本案。原告要求按照市场价的鉴定意见处理本案没有依据，本院不予支持。 鉴定意见包括已完工程造价、窝工损失、其他赔偿损失等三个方面的内容。本院分述如下：一、关于已完工程造价部分，鉴定机构是根据原告提供的工程联系单、现场签证单、监理月报、施工现场情况以及被告提交的加固工程清退索赔审核意见书等证据综合作出认定，其中确定金额部分为4497553.2元，本院予以采纳。争议金额1825156.09元中现场签证单部分1300482.52元、土方及垃圾外运、机械费部分131926.7元，因原告提供的施工材料、派工单等没有被告盖章及负责人员签名，被告对这些证据不予确认，且鉴定公司无法在施工现场查看核验相关内容，在原告没有其他证据予以佐证的情况下，本院对该部分争议项不予采纳。争议金额中项目推进协调费393746.87元，原告没有提供实际支付相关协调费用的付款凭证、发票以及支付依据等证据，仅凭未经被告确认的现场签证单、工作联系函等证据，不足以证明项目协调费实际发生且必要发生，本院对该争议项亦不予采纳。 二、窝工损失部分3657012.87元，鉴定机构是按照考勤记录表、行业规定的窝工工资标准、进场模板、方料损耗等综合予以计算得出，没有列为争议项目，符合公平原则及实际施工情况。被告辩称鉴定机构没有区别停工要求、不可抗力等其他因素来区分窝工责任，没有提供证据对其主张予以支持，鉴定机构亦没有采纳被告的异议，故本院对该窝工损失部分予以采纳。 三、其他赔偿损失部分，确定金额为履约可得利润及现场现有物质共396384.83元，本院予以采纳。对于该部分的遣散费争议金额1389420元，因该部分费用是被告向原告发出解除合同通知后，原告为遣散劳务人员，在政府部门协调下，与劳务公司签订调解协议书确定需要支付的费用金额，本院予以采纳。 综上，根据鉴定意见，原告应向被告支付已完工程造价4497553.2元、赔偿窝工损失3657012.87元以及其他损失1785804.83元，合计9940370.9元。被告已向原告支付工程款4631464.20元，还应向原告赔偿5308906.7元。被告已付工程款已经超过了鉴定意见确定已完工程造价金额，故被告没有拖欠工程款，原告要求被告支付剩余工程款利息没有依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，判决如下：

经审理查明：2017年12月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《平安健康（检测）中心广州项目结构加固施工合同》，写明：工程地点广州市越秀区流花路117号-19号馆，工程内容具体见图纸、工程量清单以及招标文件和相关附件说明。工作内容：按照设计要求完成工作范围内的结构加固施工工程，该工程达到工程建设标准验收要求所必需的各项工序和费用，包括人工、材料、机械、所有管理费、措施费及规费、利润、税金、工期、质量、安全文明施工、施工配合、垃圾清运费、总包有偿服务费及水电费、成品保护、市场价格波动风险、政府标准合同文本规定的不可抗力以外的所有风险及其他一切不可预见因素等。工期130个日历日，开工日期以甲方发出开工令为准。本合同为总价包干合同，固定单价（包含税金、即税率为11%的增值税）为9931723.38元，承包人请款/结算时须向发包人提供报送上述税率的发票。结算原则：投标报价清单的单价为固定单价，作为工程变更的计价依据。合同签订后，甲方支付乙方预付款1986344.68元；按月申报已完成工程量，经监理和业主审计同意后，支付每月已完合格工程量的50%，合同累计支付不超过合同价款的70%；本合同工程量清单工作内容全部完成，经监理和业主审计同意后，支付至合同价款的80%；工程通过监理或具体资质的结构检测单位认可并出具加固后建筑结构检测报告及业主内部验收合格，支付至合同价款的90%；工程竣工结算经监理和业主审计同意后，支付至合同结算总价款的95%；项目竣工验收满一年，支付合同结算总价款剩余的5%尾款。乙方驻工地项目经理及其委托的代理人，必须由具体相关专业知识的技术人员担任；乙方项目经理有权行使合同约定的权力，履行约定的职责；未经甲方书面同意，乙方不得更换项目经理。甲方负责开工前完成施工现场内“三通”工作，并提供水、电源连接点；配合乙方办理施工许可证、开工证及从事本工程必须的其他许可证件和施工临时用地、占用道路等必要手续，相关费用由乙方负责；协调处理施工现场工作；签订合同后3个日历天内向乙方提交2套施工图纸及相关技术资料。乙方应按本合同约定的日期组织施工，必须保证2018年1月15日前完成基础加固工程，2018年3月31日满足装修进场施工条件。以下原因造成竣工日期拖延，经甲方代表确认，工期可相应顺延：1、甲方不按合同规定支付工程进度款而影响施工进度；2、甲方原因引起的设计变更和工程量增加过多等。乙方不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程分解以后分别转包给他人，如甲方发现乙方有分包或转包现象，乙方应按合同总价的20%向甲方支付违约金。当发生下列情况时甲方承担违约责任：1、甲方不按本合同提到的时间支付工程价款，导致施工无法进行；2、甲方无正当理由不支付工程竣工结算价款；3、甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。乙方将其承包的全部工程转包给他人或分解以后以分包的名义分别转包给他人，甲方有权解除合同。由下列情形之一的，甲乙双方可以解除合同：1、因不可抗力致使合同无法履行；2、因一方违约致使合同无法履行等。附件1《澄清疑问卷》中疑问项列有招标项目范围内拟拆除、外运和处理的工作范围现状、项目周边情况等，承包人回复均为确认。2019年1月11日，双方签订《平安健康（检测）中心广州项目结构加固项目补充协议（一）》，写明：原合同中基础加固方式由旋挖树根桩变更为静压钢管桩，暂定合同金额1628107.71元，变更费用汇总表中部分项目需按实际发生量结算，因此最终合同金额以结算为准等。 2017年11月27日，广东建设工程监理有限公司向原告发出进场通知，原告进场施工。 2018年3月20日，原告（甲方）与广西承铭建筑工程劳务有限公司（乙方，以下简称承铭公司）签订《房屋拆除施工劳务合同》，写明：工程名称平安健康（检测）中心广州项目结构加固工程，地点流花路117号-19号馆，工程范围本工程拆除工程，工程内容：在确保人身和财产安全的前提下，按甲方的拆除方案，进行安全、快速、不扰民的方式拆除施工，拆除施工单价包含内容为拆除前加固、拆除安全防护、搭设运输和安全通道、房屋50米范围内水平和垂直运输、拆除物和渣按甲方地点集中堆放等，承包方式为劳务施工，合同总价暂订200万元等。承铭公司的商事登记信息显示，该公司经营范围为：一般项目：建筑劳务分包、装饰工程劳务分包，建筑工程、园林绿化工程、市政工程、土方工程施工、公路路基工程（取得资质后方可开展经营活动）等，该公司股东为谢才武、梁少平。 2018年4月12日，原告（甲方）与承铭公司（乙方）签订《房屋加固施工劳务合同》，写明：工程名称平安健康（检测）中心广州项目结构加固工程，地点流花路117号-19号馆，工程范围本工程结构加固工程，工程内容：按施工图纸测量、放线，施工工程技术和安全交底；木工机械安装、现场转移；钢管扣件和模板土方等材料堆放与就位、现场内转移，满堂架、支撑按规范搭设、拆除、转移堆放等；承包方式为劳务施工，合同价款暂订200万元等。 2018年7月23日，原告向被告及监理公司发出关于窝、停工处理和继续生产的函，写明：我司自2017年12月5日进场以来，一直因施工现场情况与招标图纸不符和施工图纸没落实等原因造成窝工、停工；进场以来，我司一直投入固定的人力，测量原建筑物结构尺寸和标高，排除地下埋入的电缆和管道及各种线缆……投入物力、财力和机械为正常施工做好了充分准备，仍未收到可施工的图纸，我司被迫于2018年5月15日提交了“暂停施工报告”，在未收到任何答复的情况下，我司施工人员坚守现场……请业主方和监理方尽快解决施工图纸问题，以便恢复正常施工等。监理公司在该函上盖章，监理公司工作人员邓建全在函上写明“收到、属实”。 2018年8月17日，被告向原告发出关于平安健康（检测）中心广州项目结构加固工程复工事宜的函，要求原告按照广州城投建议变更桩型，并根据8月14日设计院下发基础施工蓝图恢复现场施工，复工时间2018年8月20日，工期130日历天等。 2018年11月5日，原告与被告召开加固工程会议并制作会议纪要，写明：11月6日监理公司发出复工令，原告根据审核报告邮件开展人员、材料、机械的施工准备；11月1日接设计院设计变更通知，要求在南侧已绑完钢筋区域增加地梁，计划11月6日开始挖土、绑扎，11月9日完成；11月10日，原告收到桩基变更书面文件后开始桩基及筏板基础施工；11月10日前，提供桩基、筏板的全套施工图（盖章蓝图），12月15日前提供上部结构的全套施工图（盖章蓝图）；计划2018年12月31日前，完成筏板、桩基施工，2019年3月15日完成上部结构加固施工等。 2019年3月29日，被告向原告出具解除合同通知函，写明：合同履行期间，由于原告存在非法转包、违法分包情形，且多处违约行为导致合同无法履行，通知达到原告时合同解除，自原告收到本函之日或被告发出本函3日后生效，原告应立即退出施工场地，不得妨碍被告工作等。 2019年3月30日，原告向被告出具回复，写明原告不存在非法转包、违法分包的情形，也不存在致使合同无法履行的违约行为，根据合同约定，被告应提前30个日历天以书面行使发出解除合同的通知，在双方未对退场事宜达成共识前，原告对合同解除时间持有保留意见。原告在4月2日、4月17日再次向被告发出回复及律师函，表示被告无权解除合同。 2019年5月24日，原告（乙方）与承铭公司（甲方）在越秀区流花街人事争议调解中心的组织下签订《劳动人事争议调解协议书》，写明：1、甲方同意按照《广州市建设工程造价管理站文件》的劳务日工资价格表相应工种标准、以实际考勤人数为依据向乙方工人支付应发工资，经核对，双方确认4月份工资为242700元，5月份工资为160080元，合计402780元；2、现因甲方与业主原因导致乙方需中途退场，根据合同约定，甲方同意对2019年5月17日仍驻守现场的工人发放一个月工资作为遣散费，合计171600元；3、根据《房屋拆除施工劳务合同》、《房屋加固施工劳务合同》的约定，甲方同意向乙方支付违约金800000元；4、因乙方在未得到任何提前告知的情况下被临时清理出工地宿舍，为此乙方为临时安置工人（19名）垫付了住宿费和伙食费，甲方同意按照实报实销的原则向乙方支付上述开支，截至2019年5月24日共计住宿费15040元等。 原告于2019年6月4日退场，原告与被告双方均对项目现场情况作了证据保全公证，确认了现场剩余物品。被告共向原告支付工程款4631464.20元。 庭审中，原告提交了如下证据：1、原告于2017年12月5日向被告及监理公司发出的工作联系单，写明：因《财富》全球论坛在广州举行，根据有关部门要求，申请工期延期，具体为2017年12月5日至9日等。2、编号为PA-LXH-03、04、05、06、07、08、09、19、23、55号工作联系单，写明：项目施工现场情况复杂，涉及多个单位、部门，且这些情况被告没有预先告知原告，在施工过程中，被告不能及时协调处理施工现场工作，在发生困难时又不及时解决，导致工期严重延误，原告因协调相关事项导致停工、窝工等。3、原告于2018年3月26日向被告及监理公司发出的编号PA-LXH-10号工作联系单，写明：因流花展馆物业通知对在建的工程均须领取施工许可证，还要满足9点要求方可施工，原告从2018年3月26日开始停工状态等。4、编号为PA-LXH-03、25、28、30、31、33、34、40、58的工作联系单，写明：被告一直未能提供有效的施工图纸，对于变更设计不能及时提供图纸，导致工程进度缓慢，造成窝工等。5、编号为PA-LXH-1-02、06、15、16、PA-LXH-3、23号现场签证单，写明：原告在施工期间支出如下推进协调费，包括施工图审查总体费用38128.5元，拆除费用8500元，迁移水管、水表费用950元，拆除消防管、水表等费用11000元等。6、编号为PA-LXH-11、24号工作联系单，写明：2018年3月28日，由于承台土方挖清已造成裸露为防止水浸，土方开挖探明承台尺寸数据后应尽快将土方回填；2018年5月9日，原告发现各楼层地面还遗留下地板多次装修的装饰层或找平层，给楼地面装饰面拆除工程亮、渣土场内人工清运、余泥渣土外运的工作量造成翻倍的增加等。上述工作联系单、现场签证单等均有监理公司、原告盖章以及监理公司员工邓建全、原告负责人殷锴毅签名。原告确认上述材料中所有殷锴毅的签名是原告其他人员代签。 被告对证据1-6均不予确认，工作联系单、签证单等均没有被告的人员签字，原告项目经理名字并非本人签署，这些材料都是伪造的。被告不申请对上述签证单中原告的负责人殷锴毅、监理公司负责人李伟辉等签名进行鉴定。 原告还提供了如下证据：7、监理公司在2019年1月16日向被告发出的函件，写明：我司在2017年12月26日组织施工会议，报置施工任务和整个施工计划的要求，由于图纸原因与场地不符等问题，造成施工无法展开……现在入场一年多，各种施工图、方案还未落实解决，图纸设计、拆除楼板，加固等还未落实，建筑装修、消防图纸（蓝图）还没有，严重影响进度，要求被告在处理问题上抓紧，发放进度款等。8、监理公司在2019年4月2日向被告发出的监理告知函，写明：由于被告单方解约合同，造成施工地现场混乱，在未达成协议之前，被告已进入大量三无人员，打着施工名义进入现场玩耍，要求被告通知新施工方提交营业执照、组织架构、施工资质备案，同时在与我方办理解约移交手续之前，一切闲杂人员全部撤离等。9、项目结算汇总表，载明：施工图及签证结算书、土方外运、挖机实际派工单、项目推进协调费共4084510.52元。10、窝工索赔计算汇总及相关成本支出依据、现场现有物资清单、遣散费等计算表。11、原告与梁玉华于2017年12月1日签订的《聘请工程现场管理员合同》，写明原告聘请梁玉华作为工程现场管理员，从2017年12月1日至涉案工程完工之日止，原告每半年向梁玉华支付工作费用30000元等，以及原告向梁玉华发放2018年1-12月工资及绩效的记账凭证。12、殷锴毅的手机留存涉案项目现场照片，以及殷锴毅与原告签订的劳动合同及社保证明，证明殷锴毅有实际参与施工，清楚施工进度。被告对证据7-12均不予确认。

一、确认被告广州平安好医医学影像诊断有限公司于2019年3月29日向原告广州天衣建筑工程有限公司发出的《解除合同通知函》不产生合同解除的效力； 二、被告广州平安好医医学影像诊断有限公司在本判决生效之日起10日内，赔偿原告广州天衣建筑工程有限公司损失共5308906.7元； 三、被告广州平安好医医学影像诊断有限公司在本判决生效之日起10日内，向原告广州天衣建筑工程有限公司支付保全费5000元； 四、驳回原告广州天衣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费100493元，由原告广州天衣建筑工程有限公司负担43604元，被告广州平安好医医学影像诊断有限公司负担56889元；鉴定费及鉴定人员出庭费用（1500元）共290472元，由原告广州天衣建筑工程有限公司负担168474元，被告广州平安好医医学影像诊断有限公司负担121998元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审　判　长　　李　博 人民陪审员　　张美萍 人民陪审员　　卫宝钊

书　记　员　　唐嘉仪