中襄建设集团有限公司、张凯劳动争议二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂28民终1630号

上诉人（原审被告）：中襄建设集团有限公司。住所地武汉市汉阳区玫瑰街***号。统一社会信用代码9142000055066686XG。

法定代表人：李香叶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张友法，男，该公司员工，特别授权代理。

委托诉讼代理人：方艳平，湖北泰尚律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：张凯，男，生于1991年3月19日，土家族，湖北省利川市人，住利川市，

上诉人中襄建设集团有限公司因与被上诉人张凯劳动争议一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中襄建设集团有限公司上诉请求：撤销原审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.认定黄晓峰与上诉人之间的关系不是分包关系是错误的，黄晓峰既不是上诉人的员工也不是上诉人的委托人，黄晓峰与上诉人之间就是工程分包关系，有上诉人向黄晓峰转工程款的转账记录及黄晓峰的合伙人刘应军及该项目经理方志林的证明能够证实。2.认定被上诉人张凯的工资自相矛盾，故意掩盖被上诉人应对工作报酬、工作时间、支付方式等提供证据的责任。上诉人与被上诉人之间没有任何关系，也没有义务向被上诉人支付工资，欠款金额依据谁主张、谁举证的原则，应由被上诉人举证，一审法院违反举证原则。3.以“被告也未提供证据证实双方签了书面劳动合同”认定被上诉人与上诉人之间有劳动关系错误。被上诉人是私人老板黄晓峰自己聘请的，二者之间是劳务关系，跟上诉人扯不上关系，也不存在签订书面劳动合同之说。4.本案的关键即劳务报酬、工作时间、支付方式、欠款金额等事实认定不清、认定错误，工程项目众所周知资料员一般不实行坐班，一般按工程造价的一定比例收取做资料的费用，工作时间与项目工期无关。被上诉人张凯在同一时间既为黄晓峰做这个工程项目的资料，还为黄晓峰做其他工程项目的资料，到底双方如何约定劳务报酬、支付了多少费用、以什么方式支付，只有黄晓峰本人清楚，不能由被上诉人一人说了算。被上诉人称收到了黄晓峰的一次性转账款30000元，但也未提供收到转账的明细。二、原判决适用法律错误，被上诉人与私人老板黄晓峰之间是劳务关系，与上诉人之间没有任何关系，一审适用劳动法律法规来作出判决是错误的。

张凯辩称，2015年8月份，大为公司向建始县国土资源局提交了一份无分包工程的说明。上诉人在一审中提交了其与黄晓峰的一个转账记录，公司给黄晓峰转账很正常，项目没有做完，需要一直投入资金用于人工和材料。我从事的工作有事实依据，资料制作、签字材料都作为证据提交了，现场施工也是由我组织，该事实可以查证。

张凯向一审法院起诉请求：1.请求判令原、被告解除劳动关系，中襄建设有限公司支付张凯双倍工资88000元；2.判令中襄建设有限公司支付张凯拖欠工资202000元；3.本案受理费由中襄建设有限公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月18日，湖北大为建设发展有限公司中标了建始县长梁乡天生2013年高标准农田土地整治项目（三标段），同年7月24日，湖北大为建设发展有限公司与建始县国土资源局签订了《工程建设施工合同》，约定合同工期为1年，合同价款为5176681.92元。湖北大为建设发展有限公司委派该公司员工方志林作为该项目的项目经理。黄晓峰聘请张凯在前述项目的项目部从事资料员、技术员。该项目现已竣工。2018年3月16日，张凯向建始县劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系、双倍工资、拖欠工资等申请仲裁，2018年5月15日，湖北大为建设发展有限公司将名称变更为中襄建设有限公司，2018年7月6日，建始县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字(2018)第38号《仲裁裁决书》，裁决：一、同意张凯的请求，解除双方的劳动关系；2、由湖北大为建设发展有限公司支付张凯双倍工资40481.10元；3、由湖北大为建设发展有限公司支付张凯拖欠工资110058元。该仲裁裁决生效后，张凯向法院申请强制执行，中襄建设有限公司向法院提出执行异议。2018年11月15日，法院作出（2018）鄂2822执异18号《执行裁定书》，裁定对建劳人仲裁字(2018)第38号仲裁裁决书不予执行。张凯不服向恩施州中级人民法院申请复议。2019年1月14日，恩施州中级人民法院作出（2019）鄂28执复2号《执行裁定书》，裁定驳回张凯的复议申请。张凯遂在法定期限内向法院提起诉讼。对于双方有争议的事实作如下认定：1.黄晓峰与中襄建设有限公司是否属于分包关系。中襄建设有限公司提供了给黄晓峰的转账凭证以及方志林的证明、刘应军的承诺书，因方志林是中襄建设有限公司员工其证言证明力较小，刘应军承诺该项目的劳务费由其支付与中襄建设有限公司没有关系，但是中襄建设有限公司没有提供其他证据佐证刘应军与中襄建设有限公司属于什么关系，现中襄建设有限公司提供的证据不足以证明黄晓峰与中襄建设有限公司属于分包关系，对中襄建设有限公司的该主张不予采信，故黄晓峰是代表中襄建设有限公司聘请张凯从事资料员和技术员的工作；2.对于张凯的工作时间、工作报酬的问题。根据双方的举证来看，张凯现在提供的证据能够证实自2015年7月至2017年3月连续稳定地在中襄建设有限公司中标的项目部工作，故对张凯的工作时间认定为2015年7月至2017年3月。对于张凯的工作报酬，张凯主张月工资为8000元，但未提供证据证实，故对该主张不予采信。现中襄建设有限公司未提供证据证实已经全部支付了张凯工资，故认定中襄建设有限公司支付了30000元工资后，下余工资未支付。中襄建设有限公司也未提供证据证实双方签订了书面劳动合同，故认定原、被告间未签订书面劳动合同。本案在审理过程中，张凯申请将中襄建设有限公司在建始县国土资源局的工程质量保证金150539.1元予以保全，法院作出裁定将中襄建设有限公司在建始县国土资源局的工程质量保证金150539.1元予以保全。

一审法院认为，中襄建设有限公司是合法的企业法人，具有合法的用工主体资格，张凯是成年公民，具有劳动主体资格，张凯从事的资料员、技术员是中襄建设有限公司所中标项目的业务组成部分，张凯从中领取了相应的劳动报酬，故双方间的事实劳动关系成立；根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，张凯自2015年7月到中襄建设有限公司处工作，按前述规定，张凯应在2015年8月与中襄建设有限公司签订书面劳动合同，但自张凯参加工作至其离开，中襄建设有限公司均未与张凯签订书面劳动合同，故中襄建设有限公司应给张凯支付2015年8月至2016年7月共计11个月未签订书面劳动合同的二倍工资，因张凯未提供证据证实其本人的工资标准，对其工资标准依照其工作期间恩施州社会平均工资进行计算。张凯2015年8月至2016年7月的工资为40481.10元{[(3430.58元/月×5个月+3858.33元/月×7个月)÷12个月]×11个月}。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币的形式按月支付劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。根据本案查明的事实，张凯工作时间为2015年7月至2017年3月共计21个月，依照张凯工作期间恩施州社会平均工资进行计算，该21个月的工资为79582.44元（3430.58元/月×6个月+3858.33元/月×12个月+4233元/月×3个月），因中襄建设有限公司已经支付张凯工资30000元，中襄建设有限公司还应支付张凯工资49582.44元。根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十二条的规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止”。本案中张凯仅在该项目中从事资料员、技术员，自张凯2017年3月离开该项目部起双方的劳动关系终止。综上所述根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条、第二十二条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、中襄建设有限公司支付张凯未签书面劳动合同的二倍工资40481.10元；二、中襄建设有限公司支付张凯工资49582.44元；三、驳回张凯其他诉讼请求。上述应付款项限判决生效后30日内履行，如逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10.00元，减半收取计5.00元，由中襄建设有限公司负担，保全费1273.00元，由张凯负担。

二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。本案中，2015年7月，黄晓峰代表原湖北大为建设发展有限公司（现中襄建设集团有限公司）聘请被上诉人张凯到该公司中标的“建始县长梁乡天生2013年高标准农田土地整治项目（三标段）”工作，张凯工作至2017年3月离开。期间，张凯在原湖北大为建设发展有限公司从事该项目的资料员、技术员工作，并从该公司领取了相应的劳动报酬。故原判决认定中襄建设集团有限公司与张凯之间的事实劳动关系成立并无不当。中襄建设集团有限公司上诉提出黄晓峰与该公司属于分包关系的理由无证据证实，不予支持。双方的劳动关系应当自张凯2017年3月离职时即已经解除，原审未对此在主文部分予以明确，仅以驳回被上诉人其他诉讼请求进行回应，程序上存在瑕疵，本院予以纠正。按照劳动合同法的规定，原湖北大为建设发展有限公司应在2015年8月与张凯签订书面劳动合同，但自张凯参加工作至其离开，原湖北大为建设发展有限公司均未与张凯签订书面劳动合同，故判令上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资并无不当。因被上诉人张凯未提供证据证实其本人工资标准，原审按张凯工作期间恩施州社会平均工资进行计算其工资标准并无不当。上诉人在被上诉人工作期间仅支付了30000元工资，故上诉人应按照被上诉人应得工资总额减去已经支付的差额支付被上诉人剩余的工资，原审据此判决正确。上诉人中襄建设集团有限公司向本院申请调取张凯转账记录等证据的请求，经审查，该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，故对其申请不予准许。

综上，上诉人中襄建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人中襄建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　刘开平

审　 判　 员　　陈　敏

审　 判　 员　　覃恩洲

二〇一九年九月十一日

法 官　助 理　　李　洁

书记员（兼）　　李　洁