某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽08民终1154号 上诉人（原审被告）：***，男，1959年8月19日出生，汉族，住辽宁省庄河市。 委托诉讼代理人：***，上海市协力（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月11日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：***，辽宁三讼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁连盛基建集团有限公司，住所地大连经济技术开发区黄海西路170号。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年1月1日出生，汉族，住大连市甘井子区。 上诉人***因与被上诉人***、辽宁连盛基建集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求撤销营口市站前区人民法院(2020)辽0802民初31号民事判决书第一项，改判上诉人向被上诉人***应付工程款扣减676782.5元；2、请求依法判决案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程上诉人欠付被上诉人的工程款应为2302334.5元，并非被上诉人所称的欠付工程款2979117元，一审法院在未查清事实的情况下，以被上诉人单方诉请金额作为裁判依据，没有事实及法律依据。案涉工程，上诉人与被上诉人完成工程款结算值为8527812元，被上诉人自2013年11月1日至2019年6月20日，共向被上诉人支付工程款5193120元，另外向被上诉人支付餐费10100元，用工材料款109932.5元，***建罚款应由被上诉人承担的55100元，为被上诉人垫付了劳动局付款686669元，还有案涉合同应当按照结算额扣除的2%的税金170556元，上述款项合计6225477.5元，故上诉人欠付被上诉人的工程款为2302334.5元。原审法院并未查清上述事实，仅以双方合同无效为由，将上诉人主张的付款中争议部分全部扣除，没有事实以及法律依据。二、税金部分作为工程款的组成部分，在案涉合同无效的情况下，仍应当参照合同约定执行，原审法院以案涉合同无效为由认定合同其他条款均无效，明显属于法律使用错误。根据住建部、财政部《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》(建标【2013】44号)第一条的规定，“(一)建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和税金；(二)为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他费用、规费和税金，从上述规定可见，税金属于工程价款的组成部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程虽未经竣工验收，但实际已经交付施工，故即使案涉分包协议无效，税金作为工程款价款的组成部分，对于施工合同中约定的税金承担条款，仍具有参照适用的效力。双方在案涉合同中约定了，被上诉人应当按结算值承担2%的税金，根据双方的结算金额8527812元计算，产生的税金金额为170556元，该部分费用应当由被上诉人承担。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应驳回其上诉。上诉人诉请没有具体的数额，上诉人的事实与理由和事实不符，双方对工程总款的结算数额8527812元没异议，上诉人说支付了5193120元没有证据支持。劳动局付款686669元及材料款109932元一审已经扣除。罚金并无合同或法律依据，餐费我们也不认可。税金不应由我们承担。 辽宁连盛基建集团有限公司辩称，上诉人上诉请求与我们无关，我们不参与。请法官依法判决。 ***未发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付原告工程款2979117元人民币，违约金56万元；2、法院案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告连盛公司原名为大连盛基建筑安装工程有限公司。津海置业为营口水御兰庭三期工程的开发单位（发包人），被告连盛公司为该工程的建设施工单位（总承包人）。2013年，被告连盛公司将营口水御兰庭三期工程四标段劳务工程包给大连盛福劳务服务有限公司，同被告***签订材料采购合同。同日，被告连盛公司将营口水御兰庭三期工程四标段工程材料采购包给被告***。2013年9月3日，被告***将部分工程分包给被告原告，具体施工内容为17#、18#、1如、20#、21#、公建及地下室模板制作、安装、加固、校正、拆除、所有预留洞下盒、拆除及胀模部分的铲除。原告将上述工程施工完毕后，2014年8月21日，原告与被告***的施工管理人员***进行决算，地下室超高部分64元/平方米,其余60元/平方米,工程款合计：8527812元人民币。决算后，被告***给付部分工程款，截止起诉时原告自认尚欠2979117元工程款未支付。庭审中，原告与被告***核算争议在是否扣除38万赔偿金、5万罚款、5%保修金、2%税金、5000元人情费，被告***辩称认为尚欠原告款项为2302334.5元。本案系列案件，因相关联多起案件在诉讼中，为减少诉累，本案曾于2020年12月1日中止审理，并于2022年3月4日恢复审理，本案系系列案件，截止2022年12月系列案件已经终审。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原告虽然诉称被告***系被告连盛工作人员，但结合本案证据可知，被告***系分包人。本案争议焦点是原告是否可以突破合同相对性，要求作为发包人的被告津海置业和作为总承包人的被告连盛公司承担连带赔偿责任。对此，需确认：一、关于本案原告是否为实际施工人及合同效力的问题。本案中水御兰庭三期工程系津海置业发包给被告连盛公司，被告连盛公司又将该工程的四标段的劳务工程包给案外人盛福公司、材料采购包给被告***。此后被告***又将四标段的模板工程包给了原告。对于原告是否实际施工，原告虽未提供用于工程的材料采购、支付农民工工资等相关证据，但其提供了与被告***的施工管理人员***签字确认单，且***、***均认可该决算。另该工程确已完工并交付使用，故在无相反证据证明原告不是实际施工方的情况下，应认定原告系案涉工程的实际施工人。因被告***和原告作为自然人，均无建筑施工企业资质，所以原告系多层转包和违法分包下案涉模板工程的实际施工人，故被告***与原告之间的分包施工行为因违反法律的禁止性规定而无效。二、关于本案案涉工程款的承担问题。虽原告与被告***之间施工行为系无效分包，但原告已按照合同约定完成了案涉工程四标段的模板工程，双方已决算，故在案涉工程已完工并交付使用，且无证据证明原告所做工程存在工程质量问题的情况下，原告可参照双方核算单中关于工程价款的约定，按工程实际完成情况由被告***折价补偿原告。关于欠付工程款数额，双方争议在是否扣除38万赔偿金、5万罚款、5%保修金、2%税金、5000元人情费，鉴于双方合同无效，其约定亦无效且工程已经交付施工，如其他经济纠纷，双方可另诉。在被告***未提供施工现场垫付、原告在劳动监察领取款项等其他已付款项证据的情况下，以原告自认2979117元为准。现原告主张欠付工程款违约金56万，但并未向本院提供双方约定了56万违约金的相关证据，关于被告***违约责任，原告可厘清后，另行主张。关于对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及最新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的适用问题。《解释（一）》第四十三条是对《解释》第二十六条和《解释（二）》第二十四条的归纳合并，《解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述司法解释系为保护农民工利益而突破了合同相对性的规定，但对该解释应从严把握。根据最高人民法院民一庭关于该条司法解释适用的裁判观点认为，可以突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担给付责任的实际施工人，并不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此该司法解释只适用于涉及三方当事人、两个法律关系的情况，即发包人与总承包人之间的建设工程施工合同关系，且在该关系中存在发包人欠付总承包人工程款的事实；同时总承包人与实际施工人之间存在转包或者违法分包关系。只有符合上述情况下的实际施工人，才有权突破合同相对性向发包人主***。本案中原告作为多层转包和违法分包下的模板工程实际施工人，首先无证据证明发包人津海置业欠付总承包人连盛公司工程款，其次其与总承包人连盛公司之间不存在直接的转包和违法分包关系，其不符合该司法解释的适用条件；而被告连盛公司是工程的总承包人，不是发包人，不属于该司法解释规定的付款义务主体，故原告突破合同相对性要求被告连盛公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。原告诉请被告***承担责任，但被告***仅为被告***的施工管理人员，属于工作行为，因此原告诉请被告***承担责任，证据不足，本院不予支持。因本案发生于民法典生效之前，综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***工程款2979117元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费35113元，原告已预交，由被告***负担30633元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告已经预交，退还原告35113元。 本院二审期间各方当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。 本院认为，关于***主张应在欠付工程款中扣除用工材料款109932.5元及劳动局垫付款686669元一节，经查，双方当事人对案涉工程款结算总额8527812元均无异议，***已付金额为5474663元，已付金额已包含***在劳动监察大队垫付的款项，而一审法院在计算欠付金额时也已扣除上述施工材料费用。综上，***主张在欠付工程款中再次扣除上述两项费用依据不足，本院依法不予支持。 关于***主张应在欠付工程款中扣除向***支付的餐费及罚款问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***虽向***主张餐费及罚款，但未于两审期间充分举证证明其主张，依法应由上诉人承担举证不能的不利后果。 关于***主张应在欠付工程款中扣除2%税金问题，住建部、财政部《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》(建标【2013】44号)第一条的规定，“(一)建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和税金；(二)为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他费用、规费和税金，从上述规定可见，税金属于工程价款的组成部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程虽未经竣工验收，但实际已经交付施工，故即使案涉分包协议无效，税金作为工程款价款的组成部分，对于施工合同中约定的税金承担条款，仍具有参照适用的效力。双方当事人在案涉合同中明确约定被上诉人应当按结算值承担2%的税金，根据双方的结算金额8527812元计算，产生的税金金额为170556元，依据上述法律规定，该部分费用依法应由***承担。***该项诉请于法有据，本院依法予以支持。 综上所述，上诉人***上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初31号民事判决第二项； 二、变更营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初31号民事判决第一项为***于本判决生效后十日内给付***工程款2808561元。 如未按照上述期限履行给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30633元，***已预交35113元，由***负担1754元，应予退还33359元，由***负担28879元，于七日内向营口市站前区人民法院依法缴纳，逾期缴纳将强制执行；二审案件受理费***预交10568元，由其自行负担7905元，应予返还2663元。由***负担2663元，于七日内向营口市中级人民法院依法缴纳，逾期缴纳将强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　姚　望 审 判 员　徐　丹 二〇二三年四月二十日 法官助理　宫　剑 书 记 员　***