中国建筑第八工程局有限公司东北分公司、辽宁新恒远建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）辽11民终27号

上诉人中国建筑第八工程局有限公司东北分公司与被上诉人辽宁新恒远建安工程有限公司、原审第三人东煤沈阳建筑基础工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初3657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国建筑第八工程局有限公司东北分公司的委托诉讼代理人许传奇、被上诉人丁建文、于冠南、东煤沈阳建筑基础工程公司的委托诉讼代理人肇超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建八局东北分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人请求。2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实及理由：1、上诉人因其他裁判文书导致不能向被上诉人东煤沈阳支付款项。且根据辽宁省丹东市振兴区人民法院、丹东市中级人民法院、丹东市振兴区人民法院等对上诉人的协助执行裁定（2015）兴执字第00248号、（2015）丹执字第75号、（2015）兴执字第00248号等法律文书，要求协助执行扣留上诉人对被上诉人东煤沈阳的工程款及质保金约785万元，因此上诉人无法向被上诉人东煤沈阳进行付款。2、上诉人与被上诉人新恒远公司无任何法律关系。根据上诉人与被上诉人东煤沈阳就上诉人总承包施工的盘锦万达项目签订的合法有效的《建筑施工专业分包合同（桩基础工程）》，符合国家法律法规及相关规定，且在具体施工过程中，被上诉人东煤沈阳一直作为实际施工人与上诉人进行施工、付款、出具相应发票等事项，与被上诉人辽宁新恒远无关。3、一审法院适用法律错误。案涉工程为桩基础的专业施工工程，一审法院及（2018）辽1103民初338号民事判决书都认定被上诉人新恒远为挂靠性质，依据最高院（2019）最高法民再329号民事裁定、最高院（2017）最高法民申3613号民事裁定，已明确表明被上诉人在挂靠的情况下，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条直接向上诉人请求支付款项，即被上诉人新恒远公司无权突破合同相对性要求上诉人承担责任。综上，一审法院认定事实不清、证据认定错误，故请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人诉请，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人新恒远公司辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，二审法院依法维持原判。 原审第三人东煤沈阳建筑基础工程公司辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，二审法院依法维持原判。 新恒远公司向一审的诉讼请求：1、请求判令被告支付所欠质量保修金140,656.80元，并自2018年9月10日起至实际给付之日止向原告支付利息；2、判令由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年4月，原告以第三人东煤公司名义与被告中建八局东北分公司签订《建设工程施工专业分包合同》，承包了被告中建八局承建的盘锦万达工程中的部分工程。2016年9月9日，盘锦万达广场竣工开业。被告拖欠原告工程款1,213,136.00元。2017年10月9日，经盘锦市中级人民法院做出（2017）辽11民终825号民事判决，判令被告给付工程款1,072,479.20元，尚欠质量保修金140,656.80元未付。至原告起诉之日，质保期早已超过两年，原告多次向被告索要质量保修金未果。为维护原告的合法权益，特提起诉讼请求支持原告的诉讼请求。

一审法院认定事实：2014年，原告新恒远公司因不具备一级建筑施工资质，挂靠在第三人东煤公司名下，以东煤公司名义与被告签订了《建筑工程施工专业分包合同（支护及桩基础工程）》，其中合同通用条款第十条第2款约定：“乙方（东煤公司）的质量保修期，均自整体工程竣工验收合格之日起计算，执行甲方业主（盘锦万达广场）的相关规定”，第5款：“质量保修金的返还：甲方在质量保修期满，业主支付保修金后14天内将剩余的保修金无息返还乙方”。合同签订后，原告作为实际施工人完成了施工工程。因被告中建八局东北分公司未全部支付工程款，第三人东煤公司以中建八局东北分公司为被告提起诉讼要求支付剩余工程款及质量保修金，经盘锦市中级人民法院（2017）辽11民终825号民事判决，判令中建八局东北分公司给付东煤公司工程款1,072,479.20元。对于东煤公司请求支付的质量保修金，该判决认为，“涉案合同通用条款第十条约定质量保修期自整体工程竣工验收合格之日起计算，并约定执行盘锦万达广场的相关规定，而盘锦万达广场已明确约定质量保修期为两年，因此，涉案工程质量保修期的起算点应从整体工程竣工验收合格之日起计算两年。东煤公司主张质量保修期从自己公司完工之日开始计算显然不符合合同规定，中建八局主张从整体工程竣工验收合格之日为2016年12月14日。双方当事人又认可发包方盘锦万达广场开业时间为2016年9月9日。综上，无论是盘锦万达广场实际使用时间还是整体工程竣工验收合格时间均未超过两年。中建八局上诉称质量保修金暂不予支付的理由符合双方合同约定，其上诉请求成立，应从欠付工程款中扣除质量保修金140,656.80元”，据此驳回东煤公司请求支付质量保修金的诉讼请求。该判决已经发生法律效力后，原告作为实际施工人以东煤公司、中建八局东北分公司为被告向本院起诉，要求将盘锦市中级人民法院（2017）辽11民终825号民事判决所裁决的工程款1,072,479.20元给付原告，本院于2018年4月23日作出（2018）辽1103民初338号民事判决，判令东煤公司给付原告工程款1,072,479.20元并承担利息。该判决已经发生法律效力。

一审法院认为：原告新恒远公司因不具备以及施工资质，挂靠在东煤公司名下，并以东煤公司名义与中建八局东北分公司签订《建筑工程施工专业分包合同（支护及桩基础工程）》，原告作为实际施工人享有工程款请求权已经生效判决所确认。被告中建八局东北分公司对原告主张的质量保修金应履行给付义务。关于质保期间，盘锦市中级人民法院（2017）辽11民终825号民事判决已确认为两年，同时认定东煤公司与中建八局东北分公司认可发包方盘锦万达广场开业时间为2016年9月9日。因原告与被告中建八局东北分公司及第三人东煤公司均未提供证据证明工程竣工日期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”，故发包方盘锦万达广场开业时间的2016年9月9日为转移占有建设工程之日，该日期亦为工程竣工之日，被告中建八局东北分公司应自该日期满两年即2018年9月10日支付原告质量保修金。被告中建八局东北分公司逾期支付，应自该日期起支付占用资金期间的利息。第三人东煤公司是原告承包案涉工程的被挂靠人，不是质量保修金的给付义务人，在本案中不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告中国建筑第八工程局有限公司东北分公司于本判决生效后10日内一次性给付辽宁新恒远建安工程有限公司质量保修金140,656.80元，并自2018年9月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、第三人东煤沈阳建筑基础工程公司在本案中不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,113.00元减半收取1,556.50元，由被告中国建筑第八工程局有限公司东北分公司负担。 围绕本案的争议焦点上诉人、被上诉人、原审第三人均未提供新证据。 二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，关于被上诉人要求上诉人给付质量保证金是否有事实和法律依据问题。被上诉人新恒远公司因不具备施工资质，挂靠在东煤公司名下，并以东煤公司名义与中建八局东北分公司签订《建筑工程施工专业分包合同（支护及桩基础工程）》，被上诉人作为实际施工人享有工程款请求权已经生效判决所确认。上诉人中建八局东北分公司对原告主张的质量保修金应履行给付义务。关于质保期间，盘锦市中级人民法院（2017）辽11民终825号民事判决已确认为两年，同时认定东煤公司与中建八局东北分公司认可发包方盘锦万达广场开业时间为2016年9月9日。因被上诉人与上诉人中建八局东北分公司及第三人东煤公司均未提供证据证明工程竣工日期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”，故发包方盘锦万达广场开业时间的2016年9月9日为转移占有建设工程之日，该日期亦为工程竣工之日，上诉人中建八局东北分公司应自该日期满两年即2018年9月10日支付被上诉人质量保修金并无不当，本院予以维持。上诉人虽然上诉中称不应支付被上诉人质量保修金，并提出辽宁省丹东市两级法院要求协助执行扣留上诉人对被上诉人东煤沈阳的工程款及质保金的抗辩，因协助执行并不影响本案质量保修金给付的判决，且被上诉人否认，另上诉人也未提交证据证明其不应支付质量保修金的证据，故原审法院判决上诉人给付被上诉人质量保修金正确。上诉人未提供相关证据支持其上诉主张，故对上诉人的上诉请求因依据不足本院不予支持；综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,113元，由上诉人中国建筑第八工程局有限公司东北分公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王金生 审判员　　高玉波 审判员　　王　丹

书记员　　段　渴