某某与中交北疆工程咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2021）京03民终12418号 上诉人（原审原告）：***，女，1979年8月8日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 被上诉人（原审被告）：中交北疆工程咨询有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区鄂尔多斯东街港湾大厦2115室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市岳成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘彤彤，北京市岳成律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人中交北疆工程咨询有限公司（以下简称中交北疆公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初30252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.判决支付2018年度奖金未支付部分46 539.3元；2.判决支付2018年12月工资13 302.43元；3.改判支付解除劳动关系经济补偿金225 658.23元；4.改判支付2018年4月1日至2018年12月31日未签合同双倍工资差额90 322.07元。事实与理由：一、一审法院判决事实认定错误计算有误。1.2019年11月26日**通过微信发给***关于2018年度奖金发放表中已认定***2018年年终奖为93 500元，但在支付时按十二个月平均分摊后只发放了2018年1月至2018年8月奖金62 333元（未发放2018年9月至2018年12月的奖金），扣个人所得税6023.3元，扣2018年9月至2019年3月社会保险费21 521.22元（不应扣除），实际支付34 788.48元。***2018年9月工资已正常发放，实发奖金理应包含9月，一审判决支付***2018年10月至11月工资，这两个月的奖金应给予判决支付。***提供的工作时间证明显示实际工作时间截止应是2018年12月底。根据以上事实依据，中交北疆公司应支付2018年9月至2018年12月的奖金31 167元。2.***与中交建工程咨询（北京）有限公司（以下简称中交建公司）是依法建立的劳动关系，社会保险费由中交建公司已按月缴纳至2019年2月，个人承担的保险费用已在每月实发工资时税前扣除，2019年3月***入职其他公司，社会保险费由新公司开始缴纳。为员工缴纳社会保险费是公司的法定义务应由公司承担，不该从应得奖金中扣除，很明显中交北疆公司从奖金中不但重复扣除了2018年9月至2018年12月，还多扣了2019年3月的社会保险费，所以应退还不应扣除***的奖金15 372.30元。综合上述情况，恳求二审法院依法判决支付***应发未发奖金合计为46 539.30元。二、一审法院判决事实认定错误，***实际工作至2018年12月底，出示有工作记录的微信聊天记录显示，直至2018年12月18日仍在办理有关中交建注销事宜。基于此实际情况，请二审法院依法判决支付***2018年12月税后工资13 302.43元。三、一审法院在计算解除劳动关系经济补偿金时平均工资基数计算错误。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金时的“月工资”指的是解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资。同时，据《国家统计局关于工资总额组成的规定》工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。因此，***2018年年终奖金93 500元及年底双薪8600元应当计入经济补偿金计算基数。***2018年1月至2018年12月税前工资收入合计155 795.12元，年底双薪8600元，年终奖金93500元，合计257 895.12元，平均每月税前工资应为21 491.26元。***工作时间是自2008年12月9日至2018年12月底，共10年零1个月，应按10.5个月计算补偿金为 225 658.23元。请二审法院依法改判支付***解除劳动关系补偿金225 658.23元。四、一审法院未签订劳动合同双倍工资差额计算错误。一审法院判决支付***2018年4月1日至2018年12月10日期间未签订劳动合同双倍工资差额77 019.64元，适用法律正确，但计算有误。未签订劳动合同双倍工资差额77 019.64元计算的是2018年4月1日至2018年11月30日，未包含2018年12月1日至2018年12月31日的工资。***至2018年12月底仍在岗位上为公司工作，所以工资应当计算至2018年12月31日。请二审法院依法改判支付***未签订劳动合同双倍工资差额90 322.07元。 中交北疆公司辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。2018年3月1日以后***与中交建公司建立的是劳务关系，一审法院认定的事实不清，但是出于对法院判决的尊重及从维稳角度考虑，我方没有上诉。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令中交北疆公司支付1.2018年度奖金93 500元、年底双薪8600元；2.2018年10月至2018年12月工资37 864.77元；3.2018年10月至2018年12月公司应承担的公积金5517元；4.2018年10月至2018年12月公司应承担的企业年金4396.95元；5.2018年4月至2018年12月期间未签订劳动合同双倍工资差额116 936.72元；6.解除劳动关系经济补偿金223 734元；7.2018年未休年休假工资14 110.2元。 一审法院认定事实：2019年2月1日***持本案第一、二、五、六、七项诉讼请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出京朝劳人仲不字[2019]第641号不予受理通知书，决定不予受理。***不服，诉至一审法院。 中交北疆公司系中交建公司股东，控股比例为100%。2018年12月7日中交建公司股东会决定：依据《公司法》规定，股东决定注销本公司，公司注销后的未尽事宜由股东承担，股东一致确认清算报告内容。中交建公司于2018年12月10日注销登记。 2008年12月9日***与中交建公司签订劳动合同，合同期限为一年，后持续在中交建公司工作，于2012年12月9日与中交建公司签订无固定期限劳动合同。2017年9月28日调入中资集团，2018年2月14日***与中资集团解除劳动关系，解除原因为“调动到集团下属公司”。2018年2月15日至2月28日***进行春节休假。2018年3月1日，***回到中交建公司工作。 关于2018年3月1日之后***与中交建公司法律关系一节。***主张双方建立劳动关系，但没有签订劳动合同，2018年6月开始协助准备注销材料，最后工作至2018年12月10日注销登记完成。中交北疆公司主张2018年3月1日之后***受法定代表人**邀请，协助中交建公司办理注销清算，双方建立劳务关系，但没有签订劳务合同，***最后工作至2018年9月底，劳务费结算至当月。为证明主张，***提交社会保险缴纳记录，显示中交建公司为***缴纳2018年3月至2019年2月的社会保险。中交建公司认可证据真实性，并解释称当时不清楚与***的法律关系性质，操作失误为其缴纳了社会保险。中交建公司提交如下证据：一、辞职申请，显示打印内容“……由于个人原因，无法为公司继续服务，现在我正式向公司提出辞职申请，将于2018年2月14日离职……辞职人：*** 2018-2-10”及手写内容“同意，做好工作交接……2019.2.9”；二、职工离职交接表；三、***2018年3月至9月劳务费明细表。***认可离职交接表的真实性，对其他证据真实性不予认可。对于辞职申请中落款时间与审批时间矛盾，中交北疆公司解释称***于2018年2月9日提出辞职，在办理离职手续过程中公司要求补交辞职申请。 关于2018年度奖金与年底双薪一节。***主张2018年度奖金应得93 500元，2019年11月28日，中资公路监理公司作为关联公司代为发放34 788.48元，中交北疆公司应当支付差额；中交建公司与***约定有年底双薪，中交北疆公司亦应当支付。为证明主张，***提交如下证据：一、2019年11月26日其与**的微信聊天记录，显示***职务为“员工”，奖金基数93 500元、1-8月绩效奖金62 333元、扣减社保费用等实发34 788.48元，**“钱已经申请完了，只能按照这个发下去。”二、2019年11月其与**的微信聊天记录，显示有**审核签字的资金使用计划和工资表，***为“注销时期留守人员”，资金使用计划中有“年底双薪8600 按岗位工资发放”。中交北疆公司认可证据真实性，但对***的主张不予认可；该公司主张34 788.48元性质为对***提供劳务的奖励，并没有与***约定有年底双薪。 关于2018年10月至12月工资一节。***主张工资构成为岗位工资8600元+交通补贴、餐补、过节费等，最后工作至2018年12月10日，2018年10月至12月未支付工资，金额为37 864.77元。为证明主张，***提交如下证据：一、2018年11月其与**的微信聊天记录，工资表显示其2018年10月实发工资 11 433.26元、11月实发工资9331.26元。中交北疆公司认可证据真实性，但主张***提供劳务至2018年9月，之后未提供劳务，不同意支付劳务费。经询，双方确认***在中交建公司工作期间不进行考勤。2018年12月工资及工作情况，***主张仍持续工作，但未就此举证。 关于未签订劳动合同双倍工资差额一节。***主张按照实发工资金额予以支付；中交北疆公司主张双方建立劳务关系，不同意支付。 关于法律关系的解除一节。***主张与中交建公司建立劳动关系，中交建公司注销，劳动关系终止，该公司应当支付解除劳动关系经济补偿金，工作年限应从2008年计算，离职前十二个月平均工资21 308元。中交北疆公司主张双方建立劳务关系，不应支付经济补偿金。 关于年休假一节。***主张2018年应休法定年休假10天，没有安排休假，应当依法获得未休年休假工资；中交北疆公司主张双方建立劳务关系，无需支付该项工资。对于2008年12月9日入职中交建公司之前的工作经历，***主张2002年参加工作，入职中交建公司之前在案外公司持续工作。为证明主张，***提交社会保险缴纳记录，显示2007年1月至2008年有案外公司为***缴纳社会保险。 关于住房公积金及企业年金一节。***主张2018年10月至12月中交建公司未按时交纳住房公积金及企业年金，要求将相关费用支付给自己；中交北疆公司主张上述诉讼请求不属于人民法院受理范围。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。中交建公司已完成注销登记，中交北疆公司作为股东，同意承担中交建公司注销后的未尽事宜，一审法院不持异议。 本案争议焦点为2018年3月1日之后***与中交建公司建立法律关系之性质。***与中交北疆公司应各自就主张承担举证责任。***提交证据可以初步证明其属于中交建公司“员工”或“留守人员”；中交北疆公司提交劳务费清单系自行制作，缺乏证据客观性，综合当事人举证能力及举证情况，一审法院采信2018年3月1日之后***与中交建公司建立劳动关系的主张。中交北疆公司作为用人单位未举证证明劳动关系解除之事实，一审法院采信2018年12月10日因中交建公司注销，其与***劳动关系解除的主张。 ***提交证据可以证明其至2018年11月仍在为中交建公司注销事宜提供劳动，且法定代表人**已审批其2018年10月和11月工资，一审法院对上述证据的真实性予以采信，中交北疆公司应当支付***2018年10月工资11 433.26元、11月工资9331.26元。***未提交证据证明其在2018年12月工资金额及继续提供劳动的事实，对其要求支付2018年12月工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。 ***提交证据中显示中交建公司法定代表人审核的资金计划中包括年底双薪8600元，中交北疆公司虽不认可，但未提交反证，一审法院采信***的主张，对于该项诉讼请求，一审法院予以支持。***提交证据中显示“93 500元”性质为奖金计算的基数，根据绩效计算并扣除社会保险费用等，实发金额为 34 788.48元，已经支付给***，***主张按照93 500元支付奖金差额的诉讼请求，依据不足，一审法院不予采信。 2018年3月1日***至中交建公司工作后，双方未签订书面劳动合同，***要求中交建支付2018年4月1日至2018年12月10日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持，具体金额由一审法院依法予以核算。 中交建公司与中资集团具有关联关系，根据本案证据，***通过内部调动在该两家公司工作；中交北疆公司虽主张***因个人原因于2018年2月14日提出辞职，但其提交辞职申请无***签字确认且***不予认可，证据在落款时间和审批时间上存在相互矛盾的情况，因此一审法院对中交北疆公司的主张不予认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”***请求工作年限自2008年12月9日起算，一审法院予以支持。中交建公司提前解散、注销登记，***劳动关系终止，中交北疆公司应当支付解除劳动关系经济补偿金，具体金额由一审法院根据***离职前十二个月平均工资依法进行核算。 中交北疆公司作为用人单位未举证证明***2018年年休假情况，应当支付***2018年未休年休假工资。现有证据显示***工作年限超过10年，故一审法院按照每年10天法定带薪年休假核算***2018年1月1日至12月10日的未休年休假天数，并依法核算未休年休假工资金额。 ***要求中交北疆公司支付2018年10月至12月住房公积金及企业年金的诉讼请求，未经仲裁前置程序，且不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、中交北疆工程咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付***二〇一八年十月工资11 433.26元、十一月工资9331.26元；二、中交北疆工程咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付***年底双薪8600元；三、中交北疆工程咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付***二〇一八年四月一日至二〇一八年十二月十日期间未签订劳动合同双倍工资差额77 019.64元；四、中交北疆工程咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付***解除劳动关系经济补偿金 98 236.95元；五、中交北疆工程咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付***二〇一八年一月一日至十二月十日期间未休年休假工资7742.81元；六、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，***向本院提交以下证据：1.2018年11月26日至2018年12月18日***与办理公司注销的代理中介的聊天记录，证明***2018年12月一直在工作；2.***2019年社保交费记录，证明***2019年3月的社保是其现在公司交的，不是中交建公司交的。中交北疆公司对上述证据的质证意见为：证据1并非二审新证据，不予质证；证据2是网页截图，无有关机关盖章，不认可真实性，不认可证明目的，与本案无关。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，中交建公司已完成注销登记，中交北疆公司作为股东，同意承担中交建公司注销后的未尽事宜，本院不持异议。因***提交证据可以初步证明其属于中交建公司“员工”或“留守人员”，中交北疆公司提交劳务费清单系自行制作，缺乏证据客观性，综合当事人举证能力及举证情况，本院认定***2018年3月1日之后与中交建公司建立劳动关系。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、***与中交建公司解除劳动关系的时间；二、***2018年12月工资；三、***2018年度奖金；四、未签劳动合同双倍工资差额；五、解除劳动关系经济补偿金。 关于***与中交建公司解除劳动关系的时间，中交北疆公司作为用人单位未举证证明劳动关系解除之事实，因中交建公司已于2018年12月10日注销，故一审法院采信2018年12月10日中交建公司与***劳动关系解除的主张并无不当，本院予以确认。 关于2018年12月工资，***提交证据可以证明其至2018年11月仍在为中交建公司注销事宜提供劳动，且法定代表人**已于2018年11月审批确认了***2018年10月和11月工资，因此中交北疆公司应当支付***2018年10月和11月工资。但***提交的证据不足以证明其在2018年12月工资金额及继续提供劳动的事实，故本院对其要求支付2018年12月工资的诉讼请求不予支持。 关于2018年度奖金，***主张按照93 500元支付奖金差额，但根据***与**的微信聊天记录，双方于2019年11月26日就2018年度奖金进行沟通，“93 500元”的性质为奖金计算的基数，根据绩效计算并扣除社会保险费用后为34 788.48元，已经支付给***。故***主张按照93 500元支付奖金差额的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。 关于未签劳动合同双倍工资差额，2018年3月1日***至中交建公司工作后，双方未签订书面劳动合同，因2018年12月10日中交建公司与***劳动关系解除，故一审法院判决中交建公司支付***2018年4月1日至2018年12月10日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额并无不当。***关于支付2018年12月11日至2018年12月31日未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金，因中交建公司与中资集团具有关联关系，***系通过内部调动在该两家公司工作，故应当支持***关于其工作年限自2008年12月9日起算的诉讼请求。中交建公司提前解散、注销登记，***劳动关系终止，中交北疆公司应当向***支付经济补偿。一审在计算***离职前十二个月平均工资时未将年底双薪8600元与2018年度奖金 34 788.48元计算在内，本院予以纠正，经济补偿的具体数额由本院依法核算。 综上所述，***的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初30252号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、变更北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初30252号民事判决第四项为“中交北疆工程咨询有限公司于本判决生效之日起七日内支付***解除劳动关系经济补偿金136 201.8元”； 三、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初30252号民事判决第六项； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由***负担5元（已交纳）、中交北疆工程咨询有限公司负担5元（于本判决生效之日起七日内支付***）。 二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　高　贵 二〇二一年十月二十日 法　官　助　理　　　王　菲 书　　记　　员　　　***