全椒华晟置业有限公司与扬州宏林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省全椒县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖1124民初1566号

原告（反诉被告）：全椒**置业有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县二郎口镇街道S331省道北边原食品站。统一社会信用代码91341124077206891N。

法定代表人：童剑华，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴格平，系该公司员工。

被告（反诉原告）：扬州宏林建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宝应县小官庄镇工业集中区创业路。统一社会信用代码913210236896458871。

法定代表人：姜洪林，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：施乃元，江苏淮左律师事务所律师。

原告全椒**置业有限公司（以下简称**公司）诉被告扬州宏林建筑安装工程有限公司（以下简称宏林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案受理后，宏林公司提起反诉，本院决定合并审理。原告（反诉被告）**公司法定代表人童剑华及其公司委托诉讼代理人吴格平、被告（反诉原告）宏林公司委托诉讼代理人施乃元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付合同履约保证金600000元；2、请求判令被告承担建设工程施工合同总造价2%的违约金，计1200000元；3、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：其公司与宏林公司于2017年11月23日签订了《建设工程施工合同》，并于2017年11月23日签订了《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）。补充协议第二条约定“本补充协议签订之日，承包人向发包人支付履约保证金为人民币陆拾万元，履约保证金在工程主体验收合格后一次性向承包人无息返还”。补充协议第四条第二款约定：“承包人尽快完成相关备案手续，发包人积极配合承包人拿到项目施工许可证，在拿到施工许可证3日内发出开工令，起算工期”。补充协议第五条约定：“承包人在前期施工过程中应及时办理由承包人负责的相关手续并缴纳费用，因承包人原因使发包人施工许可证和预售许可证办理受阻的，承包人承担违约责任”。然而补充协议签订后，宏林公司未按补充协议的约定履行支付履约保证金和办理相关手续的义务（相关手续是指承包人即本案被告应向工程项目所在地建设主管部门备案，同时缴纳有关农民工保证金、保险等费用，在完成该手续后申办建设工程施工许可证）。双方于2018年2月3日就工程开工、施工许可证办理、临时借款及归还借款等事宜签署了《备忘录》，备忘录约定承包人于“正月十六（2018年3月3日）全部施工管理人员进场进行临时施工路和现场硬化，双方同时协调办理施工许可证手续，在3月16日前完成施工许可证的办理”，但宏林公司再次违反约定。2018年5月12日，其公司就宏林公司应办理相关手续的责任专门致函给宏林公司，时至今日，宏林公司均未履行支付履约保证金和办理相关手续的义务，已构成违约，应承担违约责任。为维护原告合法权益，特依法起诉，请判如所请。

宏林公司辩称，针对原告第一项诉请，宏林公司已在合同签订后已经按照约定缴纳了约定保证金600000元，**公司已经予以说明并认可，故该项请求并不成立。针对第二项诉请在合同签订后由于**公司迟迟不能发出开工令，导致相关工程一直未能动工，因此，宏林公司不存在任何违约行为。**公司在庭审中所陈述的因宏林公司原因未办理施工许可证的理由不能成立，根据相关法律的规定，办理施工许可证系**公司的义务，因施工许可证未办理而造成的后果责任在于**公司。综上，**公司的三项诉请不能成立，请求法院驳回原告诉请。

宏林公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判决**公司退还保证金600000元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2018年2月1日起计算至实际给付之日）；2、请求依法判决**公司支付临时道路、门楼、门岗、道路修整等签证工作量费用270000元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2018年2月1日起计算至实际给付之日）；3、请求依法判决**公司支付工资及补偿金286000元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2018年2月1日起计算至实际给付之日）；4、本案反诉费用由**公司承担。事实和理由：2017年11月23日，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定宏林公司承建**公司开发的位于全椒县二郎口镇鼎晟幸福城邦项目一期二标土建及水电安装工程。合同签订后，宏林公司应**公司的要求组织人员进行了前期道路平整及相关前期工作，后因**公司自身原因导致工程一直未能开工。2018年12月4日，经宏林公司委托的朱伯明、金满明与被反诉人协商，双方达成了一份《幸福城邦二标段遗留问题处理协议》，该协议书约定**公司应当退还保证金600000元，支付临时道路、门楼、道路修整等签证工作量费用270000元，支付工资及补偿金286000元，**公司承诺在2018年12月底前支付100000元，2019年1月底前全部结清，协议同时约定，所应支付款项逾期不支付完毕则由**公司承担银行贷款四倍的利息。上述协议达成后，经宏林公司多次催要，**公司至今未能付款。综上，为维护宏林公司的合法权益，特向贵院提起反诉，望贵院能判如诉请。

**公司辩称，针对反诉第一项的诉请，该600000元是履约保证金，但是宏林公司未按约履行，故该600000元不存在退还，更不存在利息问题。关于临时道路、门楼、道路修整270000元当时是认可的。支付工资及补偿金286000元是因为双方愿意放弃双方责任的追诉，所以才达成的协议。该前提是以后幸福城邦一期二标段的所有问题由宏林公司负责。

本院经审理认定事实如下：2017年11月19日，**公司（发包方）与宏林公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，宏林公司承建**公司开发的位于全椒县二郎口镇鼎晟·幸福城邦项目一期二标段土建及水电安装工程。合同第二条约定了合同工期，开工日期为2017年11月29日（以发包方发布的开工令为准），竣工日期为2018年12月29日。合同第四条约定工程总造价约为6000万元，以最终决算为准。合同还对其他工程建设事宜作了约定。2017年11月23日，**公司（发包方）与宏林公司（承包方）又签订了一份《建设工程施工合同补充协议》。补充协议第二条约定，承包人向发包人支付履约保证金600000元，履约保证金在工程主体验收合格后一次性向承包人无息返还。补充协议第三条约定，承包人在本补充协议签订后3日内在项目所在地农业银行开设项目专用账户，同时存入2000000元双方监管，该款在工程施工量达5000000元时发包人解封，便于承包人使用该款项支付工程费用。2018年2月3日，**公司法定代表人童剑华（甲方）与宏林公司法定代表人姜洪林（乙方）签订备忘录一份。备忘录第二条约定，双方初步确定正月十六全部施工管理人员进场进行临时施工路和现场硬化，双方同时协调办理施工许可证手续，在3月16日前完成施工证的办理。双方同意，如果因为各方施工手续不完善造成停工或被有关部门处罚的，损失由责任方负责。备忘录第四条约定，因为春节资源紧张，甲方向乙方借款1000000元，春节后按期归还乙方用于施工许可证等费用。如所借资金没有及时归还影响办理施工许可证，甲方负全责。2018年12月4日，**公司（甲方）与宏林公司（乙方）签订了一份《幸福城邦二标段遗留问题处理协议》。协议内容为：经双方多次沟通协商，本着责任共担原则，就全椒幸福城邦二标段合同保证金、已做工程量补偿等遗留问题达成如下协议，1、退还2017年8月收取的朱伯明、金满明合同保证金600000元；2、支付已完临时道路、门楼、门岗、道路修整等签证共计270000元；3、支付工资及补偿金286000元。以上合计1155000元由**公司在2018年12月底前支付100000元，2019年1月底前全部结清，由朱伯明、金满明负责支付给有关人员。幸福城邦二标段的所有问题（涉及到亿源公司、宏林公司在项目现场的农民工工资、机械费和材料费）由宏林公司代表朱伯明、金满明负责处理，与**公司无关。款项结清后现场所有人员物资无条件退场。所应支付款项逾期不支付完毕则由**公司承担银行贷款四倍的利息。

另查明，宏林公司代表朱伯明、金满明到庭陈述，工程前期的临时道路、门楼、门岗等零星工程系由其二人施工。但其二人只是代表宏林公司施工。600000元保证金是宏林公司委托让其垫付的。另庭审中，**公司法定代表人童剑华也承认收到了该600000元保证金。2018年1月18日、19日，宏林公司法定代表人姜洪林分两次累计存入2000000元到其自己名下的中国农业账户。再查明，庭审中**公司法定代表人童剑华认可其公司借宏林公司1000000元借款至今未还。

以上事实有当事人当庭陈述及**公司提交的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《备忘录》、《鼎晟·幸福城邦项目一期二标段施工准备事宜告知函》；宏林公司提供的收据、《幸福城邦二标段遗留问题处理协议》、进马建筑企业备案证明、双方交往函件、银行交易明细清单、备忘录等证据在卷佐证。

根据双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、案涉工程未能实际履行的违约方是谁，**公司要求宏林公司承担建设工程施工合同总造价2%的违约金，计1200000元，能否支持；二、**公司是否应当退还宏林公司600000元保证金，及支付宏林公司临时道路、门楼、门岗、道路修整等签证工作量费用270000元和工资及补偿金286000元。

关于争议焦点一、根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。即申办建设工程施工许可证系**公司自身的义务，其以宏林公司未办理施工许可证来主张宏林公司违约的理由不能成立。另外，即使宏林公司作为承包方未能完成前期办证工作的一些辅助义务，但按照2018年2月3日，双方签订的备忘录约定，宏林公司借给**公司的1000000元，**公司必须在春节后按时归还以便于宏林公司用于办理许可证的一些费用需要，如**公司所借资金没有及时归还而影响办理施工许可证，由**公司负全责。至本案庭审时，**公司的上述1000000元借款至今未还给宏林公司，故从法律规定及双方约定内容来看，本案的违约方应为**公司。故**公司要求宏林公司承担建设工程施工合同总造价2%的违约金，计1200000元的诉讼请求，本院不予支持。

关于争议焦点二、宏林公司委托人朱伯明、金满明承认600000元保证金系其二人替宏林公司代交。**公司法定代表人童剑华认可收到了保证金600000元。现案涉工程只施工了临时道路、门楼、门岗等零星工程，主体工程未实际开工。双方当事人为处理保证金、已做工程量及工人工资补偿款等问题也达成了书面的处理协议。该书面协议系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律规定，本院对该协议的效力予以确认。**公司应依照协议约定返还宏林公司保证金600000元，及支付宏林公司临时道路、门楼、门岗、道路修整等签证工作量费用270000元和工资及补偿金286000元。**公司合计应当支付宏林公司1156000元。另外双方协议约定上述款项应于2019年1月底付清，否则**公司对未付款项应承担银行贷款四倍利息。故**公司对上述1156000元应自2019年2月1日起按照同期同类银行贷款利率的四倍予以支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）全椒**置业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付被告（反诉原告）扬州宏林建筑安装工程有限公司工程款1156000元及利息（利息自2019年2月1日起以中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍支付利息至款项付清之日止）；

二、驳回原告（反诉被告）全椒**置业有限公司的全部诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）扬州宏林建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21000元，适用简易程序减半收取10500元，由原告（反诉被告）全椒**置业有限公司承担；反诉费7602元由原告（反诉被告）全椒**置业有限公司承担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审判员　　李昌青

二〇一九年七月二日

书记员　　陆勤雨

附相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

二、《中华人民共和国建筑法》

第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

附本院兑现款账户：

开户行：安徽全椒农村合作银行营业部；

户名：全椒县人民法院；

账户：20000347390310300000018