深圳市国投建筑工程有限公司、锦宸集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤19民终8497号

上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市国投建筑工程有限公司。住所地为广东省深圳市宝安区松岗街道楼岗社区新岗东路集装箱1102。统一社会信用代码为914403003427410288。

法定代表人：夏爱芝，总经理。

委托诉讼代理人：吴容溪，广东昂扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：锦宸集团有限公司。住所地为江苏省姜堰经济开发区通扬西路126号。统一社会信用代码为91321204141312307Y

法定代表人：李焕军，董事长。

委托诉讼代理人：梁佩君，广东中建合展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易浩明，广东中建合展律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审被告）：东莞中集创新产业园发展有限公司。住所地为广东省东莞市松山湖园区南山路1号2栋301室。统一社会信用代码为91441900073475277P。

法定代表人：王永飙。

上诉人深圳市国投建筑工程有限公司（以下简称国投公司）因与被上诉人锦宸集团有限公司（以下简称锦宸公司）、东莞中集创新产业园发展有限公司（以下简称中集公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初32466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告国投公司向原审法院提起诉讼，请求：1.中集公司、锦宸公司向国投公司支付工程款人民币605480元；2.中集公司、锦宸公司向国投公司支付逾期利息人民币115344元（605480元×5?×381日，即按应付金额每日万分之五自计算至共381日），另自至判决实际履行之日按相同标准计付利息；3.中集公司、锦宸公司承担案涉全部的诉讼费用、保全费用。

原审被告锦宸公司向原审法院提起反诉，请求：1.国投公司支付锦宸公司延误工期违约金2000000元；2.国投公司承担本案诉讼费用。

原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限锦宸公司于判决发生法律效力之日起五日内向国投公司支付工程款597230元及逾期付款利息（以597230元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从计算至实际清偿之日止）；二、限国投公司于判决发生法律效力之日起五日内向锦宸公司支付违约金200000元；三、驳回国投公司的其他诉讼请求；四、驳回锦宸公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费减半收取计5504.12元、保全费4124.12元，合计9628.24元，国投公司已预交，由锦宸公司负担7977元，由国投公司负担1651.24元；反诉案件受理费减半收取计11400元，锦宸公司已预交，由锦宸公司负担10260元，由国投公司负担1140元。

原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初32466号民事判决。

国投公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判支持国投公司的全部诉讼请求，并改判驳回锦宸公司反诉的全部诉讼请求；2.锦宸公司、中集公司承担案涉全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审认定“锦宸公司主张的挖机使用费4500元在3区开挖区域施工图纸上记载由国投公司负担”，该事实认定错误。国投公司主张的案涉工程款系确认的款项，但一审所确认的“施工图纸”上明确记载的时间为，故锦宸公司主张的扣款完全与本案无关联，一审判决认定事实错误。二、关于延迟工期违约责任的问题。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩除外。2.案涉工程项目，国投公司除了与锦宸公司签订了《土方施工合同》（且该合同存在“零星工程”与案涉工程款无关）外，国投公司还与案外人东莞嘉誉诚建设基础工程有限公司签订《砖渣运输合同》。《中集智谷六期、七期土方开挖外运补充协议》（以下简称《补充协议》）第二条“移交场地的时间节点”的约定并未实际履行，锦宸公司提交的《六期地下室土方施工区域移交凭证》和《3区土方开挖工作面移交表》不是对应该约定的确认凭证。锦宸公司提起反诉时提交的《六期地下室土方施工区域移交凭证》系伪造标注的“（1区）”、“（2区）”、“（3区）”，而提交的《3区土方开挖工作面移交表》却只有3区。锦宸公司利用案涉工程项目合同关系复杂，断章取义，歪曲事实。3.《补充协议》第二条约定并不具体，即未具体明确年份是2018年还是2019年或者其他年份，该条款约定也并非是案涉合同工程工期的约定，第九条延迟工期约定并非是第二条约定的违约依据，两者的概念及定义完全不同。案涉合同属于交易框架性约定，且未严格实际操作，锦宸公司在支付进度款上也并非完全按合同约定时间支付，即便是锦宸公司与业主中集公司的施工合同也未严格如期竣工，这说明案涉工程项目进度的时间操作均未严格按书面合同约定执行。4.一审对锦宸公司提交的《六期地下室土方施工区域移交凭证》伪造标注的“（1区）”、“（2区）”、“（3区）”不予确认，但认为《六期地下室土方施工区域移交凭证》备注中关于移交流程的记载与《补充协议》第三条约定的移交流程相符，从而认定《六期地下室土方施工区域移交凭证》为六期土方工程的移交凭证。但是锦宸公司提交所谓的《3区土方开挖工作面移交表》，该表并无各方的流程备注，一审亦认定为移交凭证。一审根据上述两份主体、形式、格式、备注流程等均不同的表格证据推定国投公司违约，该推定明显偏袒锦宸公司。实际情况是上述两份证据不是对应《补充协议》第二条“移交场地的时间节点”约定的移交凭证，案涉六期、七期工程项目并无所谓的移交凭证。5.案涉合同履行过程中乃至追讨工程款过程中，国投公司从未收到过任何口头或是书面的有关延迟工期方面的信息或材料，从始至终无任何一方向国投公司提出过延迟工期的异议。相反，本有微信聊天记录可证明《补充协议》第二条并未实际执行，各方对案涉工期并无异议，只因时隔日久，国投公司更换了手机已无法取得相关微信记录。锦宸公司的全权代表杨万怀作为案涉合同签订人、案涉工程负责人、现场负责人，贯穿案涉工程项目始终，其对案涉工程情况最为清楚明了，包括其在《土方工程结算单》、《承诺书》以及《人民调解协议书》等材料上从未向国投公司提出过有关延迟工期或是在“移交场地的时间节点”上存在过错或需要因此抵扣工程款的异议，直至国投公司提起诉讼主张权利时，锦宸公司才提出反诉认为国投公司存在违约。锦宸公司提出的时间点不合常理，案涉工程项目早已完工且已结算清楚，只剩不到百分之五的工程款未支付，锦宸公司此时才主张国投公司存在违约，只能说明锦宸公司为逃避工程款，歪曲事实，恶意诉讼。三、关于案涉利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程款之日开始计付。根据施行的《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定，锦宸公司对利息标准未作约定，应按照每日利率万分之五计算。

锦宸公司辩称，一、案涉项目6期3区开挖区域施工图纸明确记载着挖机费用由国投公司支付给项目部，国投公司在一审质证时也确认该施工图纸的真实性，即其认可租用费用4500元承担主体是国投公司。国投公司既然基于案涉项目中其所施工内容向锦宸公司主张欠付工程款，理应在双方项目中所产生的债权债务进行结算，包括扣减因施工应向锦宸公司承担的费用。国投公司于2019年5月1日才移交6期3区作业面给锦宸公司，挖机费用也是此前产生，且挖机是开挖土方的设备，即为国投公司施工所用。挖机费用与本案相关，应予以扣除。二、关于延迟工期违约责任的问题，根据锦宸公司与中集公司签署施工合同约定，工程的主体结构浇灌应在2018年6月20日前完成，说明土方开挖也应在此前完成。但是国投公司因想提前索要工程款，而未积极施工，导致工程滞后。又因为如果国投公司没有移交作业面，锦宸公司无法进行下一步施工作业，锦宸公司为了促使尽快完工与国投公司签订了补充协议，其虽未写明移交年份，但从协议签署的背景与目的、锦宸公司依约支付工程款的时间、双方初步结算的时间等可证明协议约定场地移交的时间为2018年。其次，协议的作用是明确双方的权利义务，从而约束双方行为，进而降低违约风险，达到合同目的，而案涉补充协议已经明确约定区域开挖和移交对应区域场地的限期，国投公司应当按照协议履行。而且锦宸公司已经按照补充协议的约定按时付款，说明补充协议是双方履行各方权利义务的真实依据。在锦宸公司未明确变更或者同意延期的情况下，国投公司迟延完工交付场地，应当承担相应的违约责任。国投公司否认案涉移交凭证，但其作为场地移交方却未提交相关的移交凭证，且也没有提供相反证据予以反驳，应当承担不利的法律后果。三、关于利息问题，与一审判决说理部分一致。

本院经过阅卷和法庭调查，对原审查明事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案建设工程施工发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释。

根据国投公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为：（一）锦宸公司的挖机使用费扣款4500元是否予以支持；（二）锦宸公司诉请国投公司承担逾期移交场地的违约金是否予以支持；（三）锦宸公司拖欠的工程款的利息如何计算。

关于焦点（一）。

原审认定案涉土方工程的六期工程款总额为6652211元、七期土方工程结算款为6430819元，各方对此均无异议，本院予以确认。锦宸公司提交的、国投公司确认真实性的移交凭证上的一张3区开挖区域施工图纸附件，其中明确载明挖机使用费共4500元由国投公司负担，因此锦宸公司主张应当在案涉工程款中扣除该费用，本院予以支持。双方均确认锦宸公司已付工程款12481300元，原审据此认定锦宸公司欠付工程款为597230元正确，本院予以维持。

关于焦点（二）。

首先，案涉《中集智谷六期、七期土方开挖外运补充协议》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。国投公司主张该协议第二条约定并未实际履行，且未明确移交时间是指2018年还是2019年，对双方不产生约束力。对此，本院认为，双方于签订协议，锦宸公司依约支付的工程款亦发生于2018年，因此案涉《中集智谷六期、七期土方开挖外运补充协议》第二条约定的移交场地时间应系指2018年。本案并没有证据证明双方对上述约定作出了变更，因此对双方应当产生约束力。

其次，虽然锦宸公司提交的《六期地下室土方施工区域移交凭证》上的“（1区）”、“（2区）”、“（3区）”系其自行手写添加，《六期地下室土方施工区域移交凭证》上并未记载具体移交的区域，但其提交的上述移交凭证对应的工程就是案涉六期工程。国投公司提交了四份《六期地下室土方施工区域移交凭证》，并且在一审中国投公司明确除了该四份移交凭证之外，并没有其他有关六期工程的移交凭证。因此，本院认定锦宸公司和国投公司提交的《六期地下室土方施工区域移交凭证》为案涉《中集智谷六期、七期土方开挖外运补充协议》所指的六期土方工程移交凭证。

第三，锦宸公司另外提交了一份注明时间为的《3区土方开挖工作面移交表》，并主张该移交表也是3区土方开挖工程的移交凭证，与其提交的《六期地下室土方施工区域移交凭证》（3区）所涉工程区域是同一区域，但当时国投公司移交的作业面仍有大量的残留物，国投公司于才正式移交给锦宸公司。国投公司确认《3区土方开挖工作面移交表》的真实性，但抗辩该移交表所记载的是零星工程，与案涉合同约定的工程无关，是国投公司免费为锦宸公司做的。对此，国投公司并未能提交证据证明上述移交表所涉工程为与案涉工程无关的其他零星工程，国投公司应当承担举证不能的不利后果。因此本院依法采信该份《3区土方开挖工作面移交表》，认定该移交表为双方移交案涉六期土方工程的移交凭证。

最后，虽然双方于就案涉工程款的支付问题签订了《人民调解协议书》，但该协议书仅就工程款的支付问题作出了约定，关于国投公司是否存在违约及违约责任如何承担的问题并未作出约定。锦宸公司并未在《人民调解协议书》明确放弃主张违约金的权利，故锦宸公司有权在诉讼中提出有关违约金的请求。根据上述移交凭证记载的时间及锦宸公司的陈述可知，案涉六期土方工程每一期的移交时间均超过了合同约定的移交时间，且每期超期长达3天、49天、319天等不同天数。又根据《中集智谷六期、七期土方开挖外运补充协议》第九条的约定每延迟一天国投公司需负担20000元/天的违约金,该约定标准明显过高，因此原审结合违约程度、公平原则，酌定违约金为200000元并无不当，本院予以维持。

关于焦点（三）。

根据双方签订的《人民调解协议书》的约定，锦宸公司应当于支付尾款。虽然尾款的数额未在协议中明确，但是根据双方签名确认的结算单、杨万怀出具的承诺书等证据可知，双方关于工程款的数额系明确的。虽然《人民调解协议书》中约定“结算时间锦宸公司从今起一周内提供结算资料给中集（逾期自付等中集结算结果为准）”，该约定实际系锦宸公司对中集公司的结算义务的履行约定，何况锦宸公司作出了逾期自付的承诺。因此，锦宸公司于需支付的尾款是确定且明确的。原审认为尾款的数额需等中集公司结算结果为准，因而认定尾款数额尚未确定，属于认定事实不当，本院予以纠正。根据《人民调解协议书》的约定，锦宸公司应于支付完毕所有工程款，锦宸公司未支付完毕构成逾期支付，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号]第十七条的规定，逾期付款利息应以597230元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自计至实际清偿之日止。原审对此处理不当，本院予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实不当，致实体处理错误，本院予以纠正。依照上述援引法律规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初32466号民事判决第二、四项；

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初32466号民事判决第三项；

三、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初32466号民事判决第一项为：“限锦宸集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向深圳市国投建筑工程有限公司支付工程款597230元及逾期付款利息（以597230元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从计算至实际清偿之日止）”；

四、驳回深圳市国投建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5504.12元、保全费4124.12元，合计9628.24元（国投公司已预交），由锦宸公司负担7977元，由国投公司负担1651.24元；反诉案件受理费减半收取计11400元（锦宸公司已预交），由锦宸公司负担10260元，由国投公司负担1140元。本案二审案件受理费6153.91元（国投公司已预交），由国投公司负担6103.91元，由锦宸公司负担50元；因国投公司已在二审庭审中表示同意由锦宸公司直接向其支付锦宸公司应负担的案件受理费，因此本院不再退回国投公司相应的费用。

本判决为终审判决。

审判长　　彭书红

审判员　　叶志超

审判员　　钟　雯

二〇二一年九月十四日

书记员　　叶倩欣