天津海伟建材发展有限公司与天津中星建设工程公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

天津市滨海新区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津0116民初60544号

原告：天津海伟建材发展有限公司，住所地天津市滨海新区大港东风大桥东独流减河防潮闸管理处，统一社会信用代码911201165565478290。

法定代表人：张铁海，总经理。

委托诉讼代理人：王玉鹏，天津王玉鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丙瑞，天津王玉鹏律师事务所律师。

被告：天津中星建设工程公司，住所地天津市滨海新区洞庭路74号中钢大厦1403室，统一社会信用代码9112011674911478XE。

法定代表人：刘成衡，总经理。

委托诉讼代理人：赵玉国，天津华垠普道律师事务所律师。

被告：***，男，1971年6月13日出生，汉族，自由职业，住天津市滨海新区，

被告：天津中鼎建设工程集团有限公司，住所地天津开发区明园路2号G3公寓501室，统一社会信用代码91120000300500699Q。

法定代表人：王培金，董事长。

委托诉讼代理人：赵玉国，天津华垠普道律师事务所律师。

原告天津海伟建材发展有限公司与被告天津中星建设工程公司（以下简称“中星公司”）、***、天津中鼎建设工程集团有限公司（以下简称“中鼎公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王玉鹏、张丙瑞，被告中星公司、中鼎公司共同委托诉讼代理人赵玉国，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判令三被告连带给付原告混凝土款546707.5元及延迟付款违约金（以546707.5元为基数按日0.04%计算，自2016年11月23日起至付清款项时止）。事实及理由：2016年9月10日，原告与被告***、中星公司签订了《天津市预拌混凝土买卖合同》，约定原告为被告中星公司承建的“天津儿童药业有限公司厂区管网、动力站建设项目”供应混凝土，付款方式为全部完工后一个月内全部付清混凝土款；买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金；违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算。该合同由***签字，中星公司向原告出具《采购授权委托书》，委托***采购上述建设工程施工项目中所需混凝土等建筑材料。***系本案所涉工程建设项目现场负责人。合同签订后，原告如约向中星公司承建的上述施工现场供应混凝土。自2016年9月16日起至2016年11月20日止，原告累计共向中星公司供应价值746707.5元的混凝土。2016年11月22日***以中星公司项目负责人名义向原告签字确认对账单一份。中星公司于2016年12月24日向原告汇款20万元，尚欠546707.5元未付。原告在起诉立案后，得知中星公司和天津恒峰建设工程集团有限公司（以下简称恒峰公司，于2017年11月3日变更名称为中鼎公司）向涉案工程发包方天津儿童药业有限公司（以下简称儿童药业）共同出具《通知函》，函告儿童药业：原中星公司在2017年7月27日由于业务需要被恒峰公司收购股份，由恒峰公司接手所有合同及款项。现儿童药业已经按照该通知函将未结工程款按合同约定陆续支付给中鼎公司。在中星公司被其他法院查封2000余万元的情况下，中星公司将所有的应收债权转让给了中鼎公司，而中星公司对外负担的债务继续由中星公司负责，显然双方是串通逃避债务。因中星公司恶意转移其应收债权，导致其没有资产清偿原告的债务，所以原告要求三被告承担连带付款责任。

被告中星公司辩称，中星公司和原告没有签订合同，没有形成法律上的买卖合同关系，实际的混凝土买卖双方是原告和***，所以应该由***向原告承担混凝土的付款责任。原告对中星公司的诉讼请求应予驳回。

被告***辩称，本案所涉工程的合同由儿童药业与中星公司签订，工程款也由儿童药业直接打到中星公司所提供的账户上，工程所涉及的材料款与劳务费均由材料供应商与劳务施工人员向中星公司开具增值税发票后由中星公司支付。原告所诉混凝土款为合同内计划用材料，原告已向中星公司开具发票，儿童药业已付工程款在中星公司账户上，应由中星公司在儿童药业项目款项中支出。中星公司及中鼎公司共收到儿童药业工程款475万元，二公司实际对外支付材料款及人工费387万余元，实际截留87万余元，因此材料费没有给付原告的责任应由二公司承担。

被告中鼎公司辩称，中鼎公司和所涉项目没有承发包关系，中鼎公司在项目后期接受儿童药业的付款是因为中星公司账户涉诉被查封，为了保证项目的款项能够及时进行支付，所以由中鼎公司接收儿童药业的付款。中鼎公司接收付款后已将所有款项全部转付中星公司或代中星公司直接付出，是代收代付，不存在原告所述逃避债务行为，不存在两个公司财务混同，两个公司严格按照国家财务规定进行账务处理。所以中鼎公司不应向原告承担给付责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2016年9月10日，案外人天津儿童药业有限公司（以下简称“儿童药业”）与中星公司签订建设工程施工合同三份，约定由中星公司承包儿童药业发包的“天津儿童药业有限公司厂区管网、动力站、消防泵房及消防水池”工程，中星公司的委托代理人系案外人王建立。王建立又向***出具《采购授权委托书》，委托***采购及结算上述建设工程施工项目中所需混凝土等建筑材料。以上工程系***借用中星公司资质挂靠中星公司施工，***系中星公司的该工程项目现场负责人。2016年9月10日，***以中星公司的名义与原告签订了《天津市预拌混凝土买卖合同》一份，约定：原告为中星公司承建的“天津儿童药业有限公司厂区管网、动力站建设项目”供应混凝土，项目现场负责人为***，付款方式为全部完工后一个月内全部付清混凝土款；买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金；违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算。合同签订后，原告如约向中星公司承建的上述施工现场供应混凝土。2016年11月22日***以中星公司项目负责人的名义向原告出具商品混凝土结算对账单一份，确认自2016年9月16日起至2016年11月20日止，原告累计共向中星公司供应混凝土货款为746707.5元。原告已为中星公司开具了货款为746707.5元的增值税发票8张。中星公司于2016年12月24日向原告汇款20万元，尚欠546707.5元至今未付。原告因催款未果，成讼。

又查，原天津恒峰建设工程集团有限公司（以下简称恒峰公司）于2017年11月3日变更名称为中鼎公司，中星公司系中鼎公司独资设立的一人有限责任公司。2017年7月27日中星公司和恒峰公司共同向案涉工程发包方儿童药业出具《通知函》一份，函告儿童药业：原天津中星建设工程有限公司在2017年7月27日由于业务需求被恒峰公司收购股份，原中星公司资源整合，公司的一切人力、物力、原汇款账号，并入恒峰公司新账号。与贵公司再发生业务往来，均由恒峰公司接手所有合同及款项。2017年9月26日中鼎公司收到儿童药业给付的工程款1329504.3元。2018年3月15日中星公司和中鼎公司共同向儿童药业出具《通知》，要求儿童药业将余下全部工程款仍然支付中星公司，中鼎公司不再接收儿童药业的工程款给付。

以上事实有原告当庭提供的《天津市预拌混凝土买卖合同》、商品混凝土结算凭证、商品混凝土结算对账单、发票送达收件回执单、中星公司汇款凭证、《采购授权委托书》、中星公司基本情况（户卡），***当庭提供的三份建设工程施工合同、***与中星公司会计刘桂荣微信聊天记录截图、《通知函》、中星公司委托***与天津市滨海新区塘沽亿兆顺建筑器材租赁站及上海连成（集团）有限公司分别签订的租赁合同及供货合同、欧益欣（天津）空调设备有限公司及上海普联劳务服务有限公司向中星公司出具的货款及劳务费发票、中星公司和原恒峰公司发给案外人天津电装电子有限公司的通知函，中鼎公司当庭提供的记账凭证、银行收付款回单及当事人的陈述等证据可以证实，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：1.中星公司、中鼎公司是否是本案适格被告；2.三被告是否应当连带给付原告混凝土款546707.5元及自2016年11月23日起至付清之日止按日0.04%计算的违约金。

案涉工程系***借用中星公司资质挂靠中星公司施工，***系中星公司的该工程项目现场负责人。***以中星公司的名义与原告签订、履行《天津市预拌混凝土买卖合同》，购买原告供应的混凝土用于案涉工程施工。原告向中星公司开具了货款为746707.5元的增值税发票，中星公司给付了原告20万元货款。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”原告有理由相信***代表中星公司签订、履行本案买卖合同，中星公司应当给付原告混凝土欠款546707.5元及逾期付款违约金。***作为挂靠人对被挂靠人中星公司的以上付款义务应当承担连带付款责任。中鼎公司作为中星公司的一人有限责任公司股东，与中星公司恶意串通将中星公司的多笔应收债权转移给中鼎公司，共同侵害了中星公司债权人（包括本案原告）的合法权益；且不能证明中星公司财产独立于股东中鼎公司自己的财产，应当对中星公司的本案债务承担连带责任。中鼎公司提供的证据不能证实其只是代中星公司代收代付款项，其抗辩无事实及法律依据，本院依法不予采纳。

原告诉讼主张按照合同约定的日0.04%计付欠款违约金。原告未举证证明因被告逾期付款所造成的损失，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案合同约定的违约金过分高于造成的原告损失，本院依法对原告违约金的计算标准予以调整，认定被告自2016年12月22日（***向原告出具混凝土结算对账单后一个月）起至付清之日止以546707.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率上浮50%后再上浮30%（即1.95倍）计付原告违约金。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定判决如下：

一、被告天津中星建设工程公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津海伟建材发展有限公司货款546707.5元及违约金（自2016年12月22日始至付清之日止以546707.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的1.95倍计算）；

二、被告***、天津中鼎建设工程集团有限公司对被告天津中星建设工程公司的上述付款义务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9267元，减半收取计4633.5元（原告已预交本院），由三被告连带共同负担。保全申请费3770元（原告已预交本院），由被告天津中星建设工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院（递交上诉状后，应在上诉期内自行到天津市第二中级人民法院预交上诉费，上诉期限届满后七日内仍未交纳的，视为放弃上诉权）。

审判员　　刘勋

二〇一八年四月十日

书记员　　金红

附：法律释明：

1.《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

2.《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

4.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。