***、深圳市闽粤建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤03民终16609号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月27日出生，汉族，住所地福建省上杭县。 上诉人（原审原告）：深圳市闽粤建筑工程有限公司，住所地深圳市龙华区民治街道。 法定代表人：**年，总经理。 共同委托诉讼代理人：**，广东盟***事务所律师。 共同委托诉讼代理人：***，广东盟***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毛创标，男，1981年11月4日出生，汉族，住所地广东省汕头市潮阳区。 被上诉人（原审被告）：深圳市堃嘉建筑有限公司，住所地深圳市盐田区海山街道。 法定代表人：***，执行董事。 原审被告：深圳市华南建筑工程有限公司，住所地深圳市罗湖区桂园街道老围社区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：方子冬，男。 原审被告：深圳市鹏鑫建筑工程有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道。 法定代表人：**彬，总经理。 委托诉讼代理人：***，女。 委托诉讼代理人：***，男。 原审第三人：深圳市盐****房地产开发有限公司，住所地深圳市盐田区盐田街道。 法定代表人：聂强，董事长。 委托诉讼代理人：***，男。 上诉人***、深圳市闽粤建筑工程有限公司（以下称闽粤公司）因与被上诉人毛创标、深圳市堃嘉建筑有限公司（以下称堃嘉公司）、原审被告深圳市华南建筑工程有限公司（以下称华南公司）、深圳市鹏鑫建筑工程有限公司（以下称鹏鑫公司）、原审第三人深圳市盐****房地产开发有限公司（以下称盐****公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2020）粤0308民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、闽粤公司上诉请求：一、撤销原审民事判决第一项判项，改判为堃嘉公司、毛创标共同向***、闽粤公司支付工程款人民币2465820元，并按月息2分的标准支付自2020年4月16日起至款项实际清偿之日止的利息；二、由堃嘉公司、毛创标承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院未查明案件事实。一、一审法院错误认定***与毛创标合伙借用堃嘉公司名义与华南公司签订协议。错误认定***、毛创标与堃嘉公司仅为代收工程款的关系。实际情况为，***控制的闽粤公司与毛创标控制的堃嘉公司合作，闽粤公司与堃嘉公司之间系合伙关系，而非一方借用另一方名义的关系，该合伙事务系以堃嘉公司的名义挂靠华南公司进行施工。***与一审中提交的证据二《洽谈记录》载明了闽粤公司为华南公司下属，其他相关的施工文件中也记载了堃嘉公司。因此合伙的主体应为闽粤公司与堃嘉公司，两者为合伙关系并非代收款项关系。二、堃嘉公司向毛创标支付款项的行为，无异于左手转右手，不能认定为堃嘉公司向闽粤公司或***的清偿行为。毛创标为堃嘉公司股东，为逃避债务，在***向法院起诉后，其虽于2020年11月30日将30%股权进行了变更，但其实际仍为该公司股东以及实际控制人，现股东***为其亲兄弟。堃嘉公司与其股东毛创标之间的经济往来与本案无关，上述款项并非案涉工程款。三、堃嘉公司补充提交的证据《收付款清单》中的最后一笔2020年1月24日的877706元注明“扣回毛创标向公司借支款”。该款项没有转账凭证，系以冲抵方式进行，明显系堃嘉公司为拼凑金额而虚构。四、堃嘉公司补充提交的证据《收付款清单》中的记载为2020年1月16日支付给**的335000元，只有手机截图的转账凭证，无对应银行流水。但该凭证与堃嘉公司补充提交的证据建行交易明细记载不符，建行交易明细记载为35000元。***、闽粤公司有理由认为手机截图的转账凭证并没有实际支付。且堃嘉公司补充提交的证据招行交易明细记载**于2020年1月16日将35000元转回给了堃嘉公司。可以看出**与堃嘉公司之间为虚假走账。完全与所谓代收工程款无关。五、堃嘉公司补充提交的证据《收付款清单》中的记载为2020年1月16日支付给***的338000元，转账时没有任何备注，堃嘉公司也没有提交任何证据证明该款项系代付工程款，法院不应当予以认定。综上，请求法院支持***、闽粤公司的上诉请求。 毛创标、堃嘉公司、华南公司、鹏鑫公司、盐****公司均未作答辩。 ***、闽粤公司向一审法院起诉请求：1.堃嘉公司、毛创标、华南公司共同向***、闽粤公司支付工程款人民币（以下均为人民币）2525820元及利息（利息以2525820元为本金，按月息2分的标准从2020年4月16日起计算至实际付清之日止）。2.鹏鑫公司在其欠付华南公司工程款的范围内对堃嘉公司、毛创标、华南公司拖欠***、闽粤公司的上述工程款及利息承担连带清偿责任。3.堃嘉公司、毛创标、华南公司、鹏鑫公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月30日，鹏鑫公司与华南公司签订《佳兆业深圳盐田五期××（××）土石方挖运工程施工合同》，约定鹏鑫公司委托华南公司承包“佳兆业深圳盐田五期××（××）土石方挖运工程”施工，合同总价款为12734486.47元（含税），总工期为70个日历天；本工程竣工验收合格，办理完竣工手续及在收齐资料后三个月内办理完结算后，付至结算总造价的95%，余款在基坑全部回填完成，接华南公司申请后鹏鑫公司向华南公司一次性支付；除非事先取得鹏鑫公司的书面同意，华南公司不得将上述承包范围及内容的任何一部分或全部转包或分包他人。 2019年9月2日，华南公司与堃嘉公司签订《工程承包施工协议》，约定堃嘉公司承包经营“佳兆业深圳盐田五期××（××）土石方挖运工程”，堃嘉公司承诺对该工程做到独立核算，自负盈亏，风险自担，合同总价款为12734486.47元，工期70天；华南公司收取约定的税费（包含管理费1.5%、增值税、企业所得税2%、个人所得税1%、城建、教育附加费为增值税额12%、印花税0.03%、现金转账手续费为上述项目扣完应付余款的0.2%）后将剩余工程款**堃嘉公司，堃嘉公司指定***建行深圳梧桐山支行62×××91账户为工程款收款账户。 ***称上述工程由其实际控制的闽粤公司与毛创标实际控制的堃嘉公司进行合作，由***实际垫资施工，毛创标只享受工程利润，双方口头商定由堃嘉公司借用华南公司名义与承包方签订合同。经查，***、毛创标分别系闽粤公司、堃嘉公司的股东，2020年11月30日，毛创标将持**堃嘉公司30%的股份全部转让。涉案工程于2020年3月20日竣工，华南公司与鹏鑫公司共同签订《工程竣工结算造价表》，确认佳兆业深圳盐田五期××（××）土石方挖运工程结算造价为9378638.41元，5%的质保金468931.92元的支付日期为验收之日至回填完成之日。庭审中，***称目前工程应该已经回填完毕，但未提交相应证据证实，鹏鑫公司称尚未回填完毕。 2020年4月15日，堃嘉公司向华南公司出具《付款委托书》，同意将涉案工程款由华南公司代为支付到***建行蛇口支行62×××69账户。 2020年4月16日，毛创标向***出具两份《欠条》，其中一份载明因挪用“佳兆业深圳盐田五期××（××）土石方挖运工程”工程款，至2020年4月16日欠***2465820元，毛创标承诺分三个月还清，如到期未还清，则从欠款之日起按月息两分计算利息。另一份《欠条》载明毛创标欠***从2020年1月27日至2020年3月27日工地款费用及其它费用60000元。庭审中，***确认欠条中的60000元是2019年10月毛创标个人向***的借款，可能用于房屋月供。 鹏鑫公司分别于2019年11月13日、2020年1月7日、2020年1月14日、2020年11月5日向华南公司转账支付1340169.93元、567470.65元、5331451.24元、1670614.67元共计8909706.49元工程款。华南公司扣除税费1242078.49元后，自2019年11月13日起至2020年1月23日期间多次通过**、**、**、**1或**的账户向堃嘉公司指定的***建行深圳梧桐山支行62×××91账户转账支付款项共计6229228元。华南公司于2020年11月6日通过**的账户向***建行蛇口支行62×××69账户转账支付1438400元。 2019年11月13日起至2020年1月23日期间，堃嘉公司通过**建行深圳梧桐山支行62×××91账户共向***支付2170000元,向毛创标支付1558521元，向**支付35000元，向**支付338000元，通过***招商银行深圳滨河时代支行62×××68账户向***支付250000元（未备注用途），向毛创标支付70000元。另外，案外人**于2020年1月17日、2020年1月22日通过银行转账向毛创标支付630000元。堃嘉公司称上述通过**、**1账户转给***、毛创标、**、***的款项均系堃嘉公司支付的涉案工程款，其还称向**支付过300000元现金，扣除毛创标向堃嘉公司借的款项877706元，堃嘉公司共为涉案工程支付款项6229227元。 毛创标庭审后向一审法院提交《情况说明》，称其因挪用“佳兆业深圳盐田五期××（××）土石方挖运工程”的工程款2460000元，当时承诺***三个月内还清，但2460000元未除开工程合作利润，其利润分成大概有800000元，实欠***1600000元左右。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。鹏鑫公司与华南公司签订的《佳兆业深圳盐田五期××（××）土石方挖运工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华南公司承包涉案工程后，将全部工程转包给堃嘉公司，堃嘉公司又将全部工程转包给不具备建筑施工企业资质的***，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效”之规定，上述转包行为均为无效。但涉案建设工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，***作为实际施工人可按实际履行的合同主张工程价款。 ***主张毛创标欠付的工程价款为2525820元，其所依据的结算凭证为毛创标向其出具的两张《欠条》。其中，欠条金额为60000元的款项，***庭审中确认系毛创标2019年10月因个人原因向***的借款，与涉案工程无关，本案不予处理，***可另案向毛创标起诉。另一张欠条金额为2465820元的款项，毛创标确认属自行挪用工程款所欠***的款项，毛创标应予支付。毛创标虽在《情况说明》中辩称该款未扣除双方的合作利润，但这属***和毛创标之间的内部关系，双方可另行结算。对于***、闽粤公司要求堃嘉公司承担工程款给付责任的诉讼请求，由于涉案工程系***和毛创标经商议后借用堃嘉公司的名义签订工程施工合同，堃嘉公司并未参与工程施工建设，仅代为收支款项，***与堃嘉公司之间从未签订合同，***、闽粤公司也无证据证实毛创标即是堃嘉公司的代表，***、闽粤公司除提交了毛创标签字确认的《欠条》外，并未提交任何证据证明其垫资金额以及其与堃嘉公司之间的结算情况，而堃嘉公司举证证明其将收到的所有工程款已全部支付给***、毛创标及其他相关人员，因此，***、闽粤公司要求堃嘉公司对毛创标确认的上述欠款承担给付责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于***、闽粤公司要求华南公司及鹏鑫公司承担责任的诉讼请求，在案证据已证实鹏鑫公司除合同约定的质保金尚未支付外，并不拖欠工程款项，而***、闽粤公司未举证证明合同约定的质保金支付条件已成就，该请求亦于法无据，一审法院不予支持。综上，毛创标应向***支付工程款2465820元，逾期还款，还应支付逾期利息。毛创标在《欠条》中承诺自欠款之日起按月息两分的标准计算利息，因该利息标准过高，一审法院酌情调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，从2020年4月16日起计算至实际清偿之日止。 关于闽粤公司提出的诉讼请求，因***、闽粤公司主张工程款所依据的《欠条》中并未写明毛创标拖欠闽粤公司的款项，闽粤公司也非涉案建设工程施工合同的相对方，涉案工程款的转账往来也均与闽粤公司无关，***亦自述涉案工程由其垫资建设，因此，闽粤公司并非本案适格主体，其诉请一审法院予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十一条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、毛创标应于判决生效之日起十日内向***支付工程款人民币2465820元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付自2020年4月16日起至款项实际清偿之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回闽粤公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币27992.76元、保全费人民币5000元，由毛创标负担人民币32200元，由***、闽粤公司负担人民币792.76元。一审案件受理费和保全费已由***、闽粤公司预交，一审法院不予退还，毛创标应将其负担的部分与上述判决款项一并给付***、闽粤公司。 本院经审理查明，一审法院认定的事实准确，本院予以确认。 本院认为，二审中，各方当事人争议的主要问题是堃嘉公司应否承担付款责任。***主张，其实际控制的闽粤公司与毛创标实际控制的堃嘉公司进行合作，由其实际垫资施工，一审法院认定堃嘉公司承包工程后，转包给***。根据查明的事实，自2019年11月13日至2020年1月23日，鹏鑫公司实际向堃嘉公司转账6229228元，该期间内，堃嘉公司分别向***、毛创标及案外人转账共计6229227元，其中向毛创标转账及冲账共计3136227元；2020年4月15日，堃嘉公司向华南公司出具《付款委托书》，同意涉案工程款由华南公司代为支付到***的账户；2020年4月16日，毛创标向***出具欠条，载明毛创标因挪用土石方挖运工程款2465820元，三个月内向***还清。从上述情形来看，认定涉案工程实际由***承包，堃嘉公司仅为名义上的承包人，更为适当，***主张涉案工程系闽粤公司与堃嘉公司合作，其未提交证据证明，故本院不予采信。本院认定闽粤公司并非涉案工程合同的相对人，其亦未提交证据证明其实际施工，故其要求毛创标、堃嘉公司支付工程款缺乏事实依据。堃嘉公司向华南公司出具付款委托书后，未再收到新的工程款，次日由毛创标向***出具欠条。毛创标向***出具欠条，***收取欠条，表明双方均认可欠条载明的内容，如果***认为堃嘉公司未足额支付工程款，***应当要求堃嘉公司继续承担付款义务，而不是由毛创标个人出具欠条。此种情形足以表明各方就工程款已达成一致意见，即由毛创标向***承担支付责任。因此，***要求堃嘉公司对毛创标确认的上述欠款承担给付责任，无事实和法律依据，一审法院处理适当。关于利息，因毛创标在《欠条》中承诺的欠款利息过高，一审法院酌情调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，本院认为适当，予以维持。 综上所述，***、闽粤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31260.93元，由上诉人***、深圳市闽粤建筑工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长　彭　安　明 审判员　黄　玮　娜 审判员　许　莹　姣 二〇二一年八月五日 书记员　**(兼)