***与***、***兰建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省化州市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0982民初2401号

原告:***，男，1948年12月2日出生，汉族，住化州市。

被告:***，男，1983年9月14日出生，汉族，住化州市。

被告:***兰，女，1959年6月21日出生，汉族，住广东省化州市。

被告：广东辉腾建筑工程有限公司。

法定代表人：李亚彬，公司总经理。

委托代理人***，男，1983年9月14日出生，汉族，住化州市。

第三人：何达秀，男，1939年1月20日出生，汉族，住化州市。

第三人：蔡盛森，男，1947年8月16日出生，汉族，住化州市鉴江区。

原告***与被告***、***兰、第三人何达秀、蔡盛森建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月17日作出（2016）粤0982民初2612号民事判决，判决后***不服本院判决，向茂名市中级人民法院提起上诉。茂名市中级人民法院于2017年7月10日作出（2017）粤09民终799号民事裁定，发回重审。本院依法重新立案另行组成合议庭，诉讼中，本院依原告的申请追加广东电白县电城恒兴建筑有限公司为本案被告，于2018年1月10日公开开庭进行了审理。原告***、被告***、广东电白县电城恒兴建筑有限公司的委托代理人***、第三人何达秀、蔡盛森到庭参加诉讼。被告***兰经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告***、***兰支付拖欠的工程款53585元；赔偿损失214340元和保证金500元。2、被告承担本案件受理费。事实和理由：原告与被告***兰于2016年5月31日签订化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书一份，约定60天完工，若超期一天，被告要罚原告1000元。原告施工61天（因工人死亡事故误4天、大雨停工1天、验收1天，根据协议事故造成停工与原告无关），于2016年7月16日至2016年9月21日完工，竣工并进行验收已交付使用。原告包工不包料，施工全长723米，计算工价按每米195元结算（723米×195元/米=140985元），钢板压桩44天，每天400元结算（44天×400元=17600元），以上两项总金额158585元。被告***、***兰支付105000元，尚欠53585元未付给原告。被告***、***兰违约，应4倍赔偿损失为53585×4=214340元。在签订协议时原告付保证金500元，合计被告***、***兰应付原告268425元。

被告***、***兰辩称，原、被告于2016年5月31日签订的《化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书》所承包的工程原告已全部转包给第三人何达秀、蔡盛森，他们签订了《化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书》，因此，北京路排水改造工程京广南路工程的实际施工人是第三人何达秀、蔡盛森，原告已丧失诉讼主体资格，也不具备取得建设工程款的资格。化州市北京路排水改造工程京广南路工程未经政府职能部门验收及结算，原告起诉没有事实依据。法院应当驳回原告的诉讼请求。

被告广东电白县电城恒兴建筑有限公司辩称，化州市北京路排水改造工程京广南路工程的工程款应支付给实际的施工人员。

第三人何达秀、蔡盛森称，我们是实际施工人，原告和原告老婆想参加一份，我方施工队不同意原告参加，我们已经做完工，希望取得工程款。

本院经审理认定事实如下：化州市城建局通过招投标的方式将项目化州市北京路区域局部地段排水系统整治工程承包给中标的被告广东电白县电城恒兴建筑有限公司。期后，被告广东电白县电城恒兴建筑有限公司将项目转包给没有资质的被告***兰。2016年5月31日被告***兰与原告***签订《化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书》将工程转包给原告。2016年6月7日，原告与第三人何达秀、蔡盛森签订《化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书》，把该工程再转包给第三人，由第三人何达秀、蔡盛森组织施工人员将化州市北京路排水改造工程京广南路工程完成。

被告广东电白县电城恒兴建筑有限公司已于2013年11月20日经电白县工商行政管理局核准变更为广东辉腾建筑工程有限公司，法定代表人为李亚彬，广东电白县电城恒兴建筑有限公司的权利和义务已由广东辉腾建筑工程有限公司承受。

另查明，化州市北京路排水改造工程京广南路工程已完工投入使用，但未经有关部门验收，广东辉腾建筑工程有限公司已从化州市财政部门取工程款2923755.86元给被告***，***系被告***兰的女婿。

以上事实有当事人身份证、原告与被告***兰签订的《化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书》、原告与第三人何达秀、蔡盛森签订《化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书》、化州市公共资源交易中心出具的《证明》、电白县工商行政管理局出具的《核准变更登记通知书》，以及本案庭审笔录等证据材料证实。

本院认为，本案属于建筑工程合同履行引起的纠纷，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，本案争议焦点有三个：

一、关于***与***兰于2016年5月31日签订《化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书》的效力问题。

本院认为，广东电白县电城恒兴建筑有限公司通过招标投标的方式取得化州市北京路排水改造工程京广南路工程项目，期后，将项目交给没有建筑施工企业资质的***兰，再由***兰将项目转包给没有建筑施工企业资质的***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，***与***兰于2016年5月31日签订《化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书》属于无效合同。

二、关于谁是化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工项目的实际施工人问题。

诉讼中，原告***和第三人何达秀、蔡盛森均认为自己系涉案项目的实际施工人，享有取得项目利益的权利。原告***为此提供有化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书、工人发放工资表复印件等材料，第三人何达秀、蔡盛森亦提供化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书作为证据，经庭审质证，原告认可从***兰手上取得的化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工项目已转包给第三人何达秀、蔡盛森，但坚持化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工项目是自己和何达秀、蔡盛森共同完成的，何达秀、蔡盛森的工资亦是自己发放的，是项目的实际施工人，遭到第三人何达秀、蔡盛森的质疑，表示原告伪造工资表，没有提供原件核对，不予认可，并不认可原告参与项目施工工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。”的规定，原告提供工人发放工资表复印件作证据使用，在对方要求出示证据原件的情况下，不能提供证据原件核对，已违反法律规定，本院对证据的效力不予采信。因此，本院认定化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工项目的实际施工人是第三人何达秀、蔡盛森，不是原告***，原告***与第三人何达秀、蔡盛森之间属于承包关系。

三、关于***主张***、***兰支付工程款及赔偿损失、退还保证金的诉求是否成立的问题。

根据上述两个焦点问题的分析，化州市北京路排水改造工程京广南路工程是通过“层层转包”最后由第三人何达秀、蔡盛森实际施工的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，承包人将工程转包给被告***兰，被告***兰非法转包给原告***，原告***非法转包给第三人何达秀、蔡盛森签订的建设工程施工合同的行为均无效，因此原告***与被告***兰2016年5月31日签订的《化州市北京路排水改造工程京广南路工程施工协议书》违反法律规定，是无效合同。无效的合同自始无效，按照《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告***与被告***兰因该合同取得的财产，是应当予以返还的，但本案原告***却依据该无效合同向被告主张工程款和违约赔偿，没有事实和法律依据，其诉讼请求应予以驳回。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只有实际施工人符合起诉的条件，才有权向发包方主张工程款，原告***已将工程转包给第三人何达秀、蔡盛森，不是该工程的实际施工人，被告***兰也不是工程的发包方，原告要求取得工程款不符合条件。被告***与原告***没有订立合同，原告***没有证据证实与被告***存在权利、义务关系，原告***对被告***的起诉没有根据，应予以驳回。被告***兰经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院视为其放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案案件受理费5326元（原告***已预交受理费2663元），由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于茂名市中级人民法院。

审　判　长　　李东帅

审　判　员　　王　振

人民陪审员　　龚良智

二〇一八年二月二十三日

法官　助理　　李洪娟

书　记　员　　陈艺文