浙江得力建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

负责人：楼海峰，主任。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：单燕红、徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。

上诉人浙江得力建设工程有限公司（以下简称得力公司）因与被上诉人汪完治、原审被告浙江萧峰建设集团有限公司（以下简称萧峰公司）、杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处（以下简称蜀山街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

得力公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回汪完治的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪完治承担。事实和理由：一、一审遗漏认定重要事实，蜀山街道办就湖山北区项目的欠付款项系得力公司的应收账款，属于破产财产，在破产程序中该款项应由管理人接管。我国破产法第30条对破产财产作出了规定，引用最高院民二庭的负责人对该条款的解释：“债务人财产即包括债务人破产时占有的静态财产和债务人破产时没有占有的，但基于相关权利依法应当追回的，属于债务人的动态财产，也包括债务人继续营业时新取得的财产”。首先，得力公司可以依据与蜀山街道、萧峰公司签署的《建设工程施工合同》主张追回属于得力公司的破产财产。其次，该项目还属于管理人继续履行合同的项目，合同对价当然属于破产财产。该项目直至2016年12月底才完成最后的安装工作，管理人也为此审核认定了共益债务，蜀山街道的欠付款项实际上包含了得力公司继续营业应得的收入和利润。2016年7月21日，得力公司进入破产程序后应当由管理人出面收回款项，并将应收款纳入破产程序中统一参与分配，以实现债务人财产的完整性，保证全体债权人利益最大化和公平受偿。二、一审适用法律错误，破产案件受理后，债权人应当通过破产程序获得受偿，不得就破产财产提出个别清偿之诉。1、一审适用法律有违《破产法》及解释的规定，损害了破产法公平清偿的宗旨。《企业破产法》第44条规定“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”。最高院企业破产法司法解释（二）第21条第1款、第2款的规定“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起的个别清偿诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第44条规定判决驳回债权人的诉讼请求。”企业破产法第16条还规定了“人民法院受理破产申请后，债务人对个人债权人的债务清偿无效”。2016年8月15日，汪完治向管理人申报了债权，申报总额为1800689.97元。2016年10月15日，得力公司第一次债权人会议通过了债务人财产分配方案，按照职工债权、税收债权、普通破产债权的顺序进行清偿。汪完治已经参与了程序，并认可了分配方案。一审法院在汪完治已经参与破产程序、认可分配方案的情况下，又另行针对得力公司的破产财产提出个别清偿之诉的，应当判决驳回其诉讼请求，而不是予以支持。一审适用法律明显错误。2、从法律效力级别上，破产法是特别法，既是程序法也是实体法，在破产法与建设工程司法解释冲突时，应优先适用破产法及其相关规定。一审根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条突破合同相对性保护实际施工人。然而该规定属于一般法，破产法及其司法解释属于特别法，根据“特别法优于一般法”的原则，应当优先适用破产法及其司法解释。破产法既是程序法也是实体法，在破产程序启动后，所有债务人财产都应纳入破产程序一并清偿所有债权人。破产受理后，基于破产财产的清偿均应通过破产程序解决，而不得通过个案诉讼的方式获得个别清偿。一审判决蜀山街道办在欠付得力公司的款项内承担连带付款责任，实际上减损了破产财产，导致个别清偿的结果，影响到得力公司其他170余债权人的公平分配。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。

汪完治答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，不存在任何错误。具体如下：一、涉案工程价款应归属实际施工人汪完治，得力公司主张该款项系破产财产毫无依据。蜀山街道办在未付工程款范围内向汪完治承担的是直接付款责任。实际施工人能直接向发包人主张权利正是基于相关司法解释在实际施工人的合同相对方出现破产等情形时所予以的特别保护。1.涉案工程款不属于也不应该被列为破产财产。如果实际施工人只能在分包人破产程序中按债权比例受偿，对付出劳动的实际施工人不公平，也不符合最高院司法解释的目的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款系有关保护实际施工人利益的特殊规定，即在限定的条件下，实际施工人可以向发包人主张权利。该条规定既有效保护实际施工人的合法权益，实质上也保护了发包人的权益。本案中，涉案工程已经竣工验收，汪完治作为实际施工人有权直接向发包人主张权利，一审判决于法有据，并无不当。2.其次，从破产案件的审理以及社会效果分析。如果将工程价款纳入债务人财产并将实际施工人作为普通债权人，那么在增加债务人财产的同时也增加了债权人数量和债权数额，不一定有利于清偿率的提升。而这种做法，损害了实际施工人的利益，不利于对农民工利益的保护，与国家现行的政策背道而驰。况且，实际施工人身后是大量农民工，这样处理只会引起更大的群体性纠纷，给破产案件的审理造成严重障碍，以至引发不同利益集团之间的激烈冲突。二、一审适用法律正确，并无不当。汪完治与蜀山街道办系实际施工人与发包人的关系，而并非债权人与次债务人之间的关系。本案得力公司是否处于破产程序对法院应当如何判决不存在因果关系，也不会影响法院按照司法解释的相关规定进行判决。得力公司既然援引了企业破产法的相关规定，那么根据企业破产法第一条规定，制定破产法的目的，是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。公平是相对于债权人和债务人而言的。对债权债务的清理，只有同时兼顾与保护债权人和债务人的合法权益，才能视为公平。如果本案将工程款归入破产财产，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，显然对付出劳动的实际施工人不公平，才是真正损害破产法公平清偿的宗旨。三、本案最高院的司法解释和破产法并非一般法和特别法的关系，相反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》恰恰对得力公司这种分包人处于破产程序时，应赋予实际施工人特别保护作出了规定，理应适用最高院的解释。

萧峰公司述称：一审法院已经查明本案事实，各方当事人对一审法院查明的事实无异议，一审认定萧峰公司并非发包方，合理合法，得力公司的上诉事实和理由和萧峰公司无关。一审法院判决合理，请求法庭依法审理。

蜀山街道办述称：认同得力公司的上诉。

汪完治向一审法院起诉请求：一、确认得力公司尚欠汪完治工程款1800689.97元及逾期支付的工程款利息（自案涉工程北区竣工验收完成之日即2015年7月23日起，支付至汪完治所有工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、蜀山街道办、萧峰公司在欠付得力公司工程价款范围内对汪完治承担支付工程款1800689.97元及逾期利息的责任；三、案件诉讼费由得力公司、萧峰公司、蜀山街道办承担。

一审法院认定事实：2011年11月20日，蜀山街道办与得力公司签订建设工程协议一份，约定蜀山街道办将蜀山街道湖山社区城乡一体化安置小区工程北区发包给得力公司承建，萧峰公司作为代建方参与工程。2012年7月10日，汪完治与得力公司签订协议书一份，约定汪完治承包北区工程外墙架、安全防护棚等施工。案涉整体工程于2015年7月23日竣工验收。一审法院又查明，该院于2016年7月21日受理得力公司的破产清算申请。2016年8月15日，汪完治向得力公司申报破产债权，申报金额为案涉工程款本金1800689.97元。2016年10月15日，得力公司出具债权确认单，汪完治未予确认。一审法院另查明，案涉北区工程中土建、安装工程审计报告已经出具，总造价为176482839元，蜀山办事处已经支付163679500元。

一审法院认为：蜀山街道办将案涉总工程发包给得力公司，得力公司将其中部分外墙架、安全防护棚等工程分包给汪完治。汪完治与得力公司之间的建设工程施工合同虽因汪完治无施工资质而无效，然案涉工程已经竣工验收，故汪完治有权要求得力公司支付相应的工程款。现因得力公司已进入破产程序，且汪完治与得力公司就所欠工程款的利息计算未达成一致，故对得力公司应向汪完治支付的工程款金额予以审查。得力公司对尚欠汪完治工程款本金1800689.97元无异议，一审法院对其部分债权予以确认，汪完治要求确认上述工程款自2015年7月23日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，该部分款项未经债权申报程序，汪完治应依法向得力公司就该部分债权进行申报，得力公司有异议的，汪完治可再向法院起诉。汪完治要求蜀山街道办在未付工程款范围内承担付款责任，现经查，蜀山街道办就案涉总工程尚有部分工程款未向得力公司支付，汪完治作为实际施工人，要求蜀山街道办在未付工程款范围内直接向其承担付款责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，相关司法解释之所以规定了实际施工人向发包人主张工程款的权利，其目的即在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护，汪完治的诉讼请求符合法律规定，系合理诉求，故一审法院予以支持。得力公司辩称汪完治作为债权人向次债务人蜀山街道办主张工程款，违反了破产法相关规定，一审法院认为汪完治与蜀山街道办之间并非是债权人与次债务人之间的关系，而系实际施工人与发包人的关系。汪完治要求确认萧峰公司在欠付得力公司工程款范围内承担付款责任，经查，萧峰公司并非案涉工程的实际发包方，故对汪完治的该项诉讼请求不予支持。综上，汪完治合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、确认得力公司尚欠汪完治工程款1800689.97元；二、蜀山街道办在欠付得力公司工程款范围内对汪完治承担责任；三、驳回汪完治的其余诉讼请求。案件受理费22916元，减半收取11458元，由浙江得力建设工程有限公司负担10503元，由汪完治承担955元。

本院二审期间，汪完治、萧峰公司未向本院提交新的证据材料。得力公司提交以下证据：发票、湖山北区项目费用支付审批表各一份，以证明2019年2月1日，得力公司已经收到蜀山街道办支付的工程款4497400元，在扣除其他应扣款、法院执行款、诉讼费等款项后，蜀山街道办已经累计支付湖山北区工程176129673元，支付比例达99.8%。蜀山街道办提交以下证据：证据1，2019年1月22日得力公司给蜀山街道办的发函；证据2，转账支票存根；证据3，2018年12月9日得力公司给蜀山街道办的发函；证据4，蜀山街道湖山社区拆迁安置小区项目费用支付审批表；证据5，得力公司（湖山北区项目）工程款清单；证据6，转账支票存根；证据7，法院诉讼费、案款收据；证据8，维保协议。上述证据共同证明截止2019年1月22日，蜀山街道办除一审判决确认的已付款外，还支付民工工资、法院诉讼费、执行费、维保费等合计7954900元，后蜀山街道办事处根据管理人的函件将工程余款4497400元支付至管理人，截止目前，除0.2%质保金付款条件尚未成就外，已无欠付工程款。

经质证，蜀山街道办、萧峰公司对得力公司提交的证据无异议；得力公司、萧峰公司对蜀山街道办提交的证据无异议。汪完治对得力公司提交的证据的真实性、关联性有异议；对蜀山街道办提交的证据，其发表如下质证意见：对证据1的形式真实性无异议，关联性有异议，根据与其他票据、支付凭证的核对，截至2019年1月22日蜀山街道办并未支付民工工资、法院诉讼费、执行费、维保费，蜀山街道办剩余应支付款项远超于4497400元。对证据3的真实性无异议，关联性有异议，涉案工程系蜀山街道湖山社区城乡一体化安置小区工程北区工程，不包括幼儿园工程，蜀山街道因幼儿园工程进行的确认或者付款与本案无关。对证据4、证据5的真实性无异议，关联性有异议，仅凭审批表和清单没有支付凭据，不能证明蜀山街道办实际支付了该1369134元款项，即使有支付凭据，由于在一审审理的过程中，双方已经确认截至2018年2月，蜀山街道办总计支付了163679500元，故其在2018年2月支付的款项应该已经计算在163679500元之内，不属于额外支付，该组证据不能证明蜀山街道办在已经支付款项之外又支付了1369134元的工程款。对证据2、证据6、证据7中的诉讼费收据的真实性无异议，关联性有异议，本案因蜀山街道办拖欠工程款而引发了数量众多的诉讼，相应的的诉讼费用应由蜀山街道办自行承担，其因诉讼支出的6.34万元费用不能从工程款中予以扣除。对证据7中的执行、调解款票据的证据无异议。对证据8的真实性无异议，关联性有异议，不能证明蜀山街道办因北区工程支付了420万元的维保费用。《维修保修协议》就北区工程及幼儿园工程的整体维修保修业务定价420万元，因幼儿园工程不包含在北区工程之内，故幼儿园工程维修保修产生的费用不能计入本案工程款支付范围，且协议明确了支付截点，根据协议截至目前为止，蜀山街道办最多就北区工程和幼儿园工程支付252万元，超额、提前支付违反协议，且严重损害其他债权人的合法权益，目前蜀山街道办仅提供了总计394万元的支付凭据，上述均不能证明蜀山街道就北区工程应该且已经支付了420万元。

对得力公司、蜀山街道办提交的证据，本院认证如下：得力公司提交的证据为复印件，本院对该证据的真实性不予确认。蜀山街道办提交的证据1、3形式真实，并具有合法性、关联性，本院予以确认。证据2具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。证据4、5、6具有真实性、合法性、关联性，能够证明2018年2月6日蜀山街道办通过萧峰公司支付1369134元的事实。证据7、8具有真实性、合法性，本院予以确认，对其关联性，本院将予以综合评述。

本院经审理认定，案涉北区工程中土建、安装工程审计报告已出具，总造价为176482839元。2017年4月24日，蜀山街道办与浙江广如市政园林有限公司签订《维修保修协议》，约定工作范围和内容为湖山安置房小区北区及幼儿园，在土建总承包范围内的各种维修、保修、职责（得力建设承包范围内的项目），以及交房过程中的跟踪维修。交房以后的保修，保修依据国家相关规定的范围及时限。具体维修、保修的内容附表。协议约定的协议承包金额为一次性协议打包包干，金额为4200000元，支付方式为：协议签订三天内，蜀山街道办支付协议总价的20%即84万元，至2017年5月5日完成具备验收条件支付合同总价的20%即84万元，蜀山街道办交房完成支付总价的10%即42万元，至2017年12月底之前支付总价的10%即42万元。其后在第二年、第三年、第四年以及第八年6月底前各支付总价的10%即42万元。蜀山街道办在二审审理中确认其已按协议约定的付款进度实际支付浙江广如市政园林有限公司294万元。2018年2月6日，蜀山街道办通过萧峰公司支付案涉北区工程民工工资1369134元。2018年5月10日，蜀山街道办向杭州市萧山区人民法院履行（2016）浙0109民初6887号案件的执行款1301853元，即在其欠付得力公司案涉北区工程款范围内，对杭州萧山恒发建筑工程装潢有限公司承担的付款责任；履行（2016）浙江0109民初6886号案件的执行款1020500元，即在其欠付得力公司案涉北区工程款范围内，对杭州新翔幕墙装饰工程有限公司承担的付款责任。蜀山街道办因工程款纠纷，还向法院交纳诉讼费用6.34万元。得力公司管理人于2019年1月22日向蜀山街道办发函，载明：“得力公司就该项目已收款163677400元，得力公司剩余的应收金额为12450174元（176482639*0.998-163677400=12452300）。此外，蜀山街道支付民工工资、法院诉讼费、执行费、维保费等发生的合计7954900元款项应自得力公司应收款中扣除。因此，截止本函发出之日，得力公司实际应收湖山北区工程款为4497400元。”2019年1月31日，蜀山街道办通过萧峰公司支付工程款6157936元，其中4497400为案涉北区工程款，1660536元为北区幼儿园工程款。本院另查明，2011年11月20日，蜀山街道办与得力公司签订的建设工程协议书第八条约定，得力公司向蜀山街道办承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。本院经审理查明的其余事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是汪完治要求蜀山街道办在欠付得力公司工程价款范围内对其承担责任的请求是否应当予以支持。对此，本院分析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释系对实际施工人利益进行优先保护的特别规定，即在限定条件下，实际施工人可以向发包人主张权利，而发包人以其欠付的建设工程价款为限对实际施工人承担责任。本案情形符合该条款的规定，汪完治要求蜀山街道办在欠付得力公司工程款范围内对其承担责任的请求，于法有据，应予支持。得力公司上诉认为本案应适用企业破产法的主张，本院不予采纳，一审法院适用法律正确。

其次，关于蜀山街道办欠付得力公司工程款数额。得力公司、蜀山街道办在二审中提交新的证据材料，以证明除尚未届履行期限的质量保证金以外，蜀山街道办就案涉工程已无欠付工程款。对此，汪完治就得力公司在2019年1月22日向蜀山街道办发函中确认的已收到工程款163677400元、2017年4月24日蜀山街道办与浙江广如市政园林有限公司签订《维修保修协议》中约定的420万元维保费、2018年2月6日蜀山街道办通过萧峰公司支付案涉北区工程民工工资1369134元以及蜀山街道办承担的诉讼费用6.34万元提出异议。对此，本院分析如下：第一，关于得力公司管理人在2019年1月22日函件中确认就案涉工程收到工程款163677400元。得力公司与蜀山街道办在本案一审审理中已确认得力公司收到工程款为163679500元，而该函件确认数额与此不同。对此，得力公司、蜀山街道办解释因计算有误造成上述误差，现双方均确认函件所载数额为得力公司已收工程款的正确数额。本院认为，得力公司、蜀山街道办对工程款收付进行了重新核对，且根据函件中的数据，蜀山街道办欠付得力公司的工程款数额略有增加，未损害汪完治的利益，故对得力公司、蜀山街道办就工程款重新核对的数据，本院予以确认，即蜀山街道办已支付得力案涉工程的工程款为163677400元。第二，关于2017年4月24日蜀山街道办与浙江广如市政园林有限公司签订的《维修保修协议》中约定的420万元维保费。根据2019年1月22日得力公司管理人发函，得力公司同意上述合同价款420万元在应收工程款中予以扣除。得力公司解释在其进入破产清算程序后，已无力履行约定的维修保修义务，故对蜀山街道办将案涉工程维修保修事项发包给浙江广如市政园林有限公司予以认可，并同意因此支出的维保费在蜀山街道办应付工程款中予以扣除。对此，汪完治提出异议。本院认为，根据蜀山街道办与得力公司签订的建设工程协议书第八条的约定，得力公司应承担工程质量保修责任。现因得力公司进入破产，无法履行相应的维修保修责任，故蜀山街道办将维修保修工程发包给案外人而产生的合理费用，确实应由得力公司承担。得力公司因此对蜀山街道办负有债务，且因该债务为履行双方均未履行完毕的建设工程合同而产生的债务，故其性质属于共益债务。然而，在一审判决要求蜀山街道办在欠付得力公司工程款范围内承担责任，蜀山街道未提起上诉，且上述维保款为未经结算的合同价款、蜀山街道尚未付清全部款项的情况下，得力公司同意上述维保款420万元全额在应付工程款中予以扣除的行为，实际上减少了蜀山街道办欠付工程款的数额，并损害了汪完治根据一审判决可得以实现的合法权益。蜀山街道办与得力公司的行为有违诚信原则，该维保款420万元从欠付工程款中全额扣除不具有合理性。第三，关于2018年2月6日蜀山街道办通过萧峰公司支付案涉北区工程民工工资1369134元。汪完治提出异议。本院认为，根据现有有效证据，尚不足以认定该笔款项是在已付工程款163677400元以外，蜀山街道办另行支付的款项。第四，关于蜀山街道办根据生效的民事判决书应负担的案件受理费6.34万元。该款项依法应由蜀山街道办负担，得力公司将其从蜀山街道办应支付工程款中予以扣除，显然无任何依据，本院不予认可。综上，案涉工程经审计总造价为176482839元，除最后一期质保金352966元因尚未届归还期限不应支付外，蜀山街道共应支付得力公司工程款176129873元，在扣除已付工程款、履行法院执行款以及2019年1月支付的工程款等合理款项后，蜀山街道办尚有欠付款项，且数额应足以覆盖汪完治的债权数额。故根据蜀山街道办、得力公司提供的证据材料，尚不足以证明蜀山街道办就案涉工程已无欠付工程款的事实。一审判决蜀山街道办在欠付得力公司工程款范围内对汪完治承担责任并无不当。

综上，得力公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22916元，由浙江得力建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏文杰

审判员　　魏之薏

审判员　　梁　琦

二〇一九年五月六日

书记员　　王路洋