某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终6158号 上诉人（原审第三人）：方意树，住广东省惠州市大亚湾区。 委托诉讼代理人：**，广东广深律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 原审被告：深圳新惠利建设工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**运，系公司员工。 原审第三人：深圳市**劳务有限公司，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人：***。 原审第三人：深圳市中泰建筑劳务有限公司，住所地深圳市南山区。 法定代表人：***。 上诉人方意树因与被上诉人***、原审被告深圳新惠利建设工程有限公司（以下简称新惠利公司）、原审第三人深圳市**劳务有限公司（以下简称**公司）、深圳市中泰建筑劳务有限公司（以下简称中泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初12816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 方意树上诉请求：1.依法撤销或改判一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院对于“给**打18000元”和“每栋扣除没有修补完4000元”的事实不予认可，属于认定事实不清。首先，***是案外人**介绍给方意树承接案涉工程的，方意树安排***具体的工作内容，费用直接给**，故由**与***进行结算完全合情合理；其次，由于***在施工过程中有些楼栋没有修补完成，直接导致方意树被扣除了相关费用20000多元，而且开始施工前就已经口头告知***，如果存在没有修补完的情况，是要扣除相关费用的，而且并非是“每栋扣4000元”，而是3栋共计扣除4000元的后期修补费用。二、关于“切大缝”的问题，一审判决查明事实与实际不符，该费用已经包含在抹灰项目当中，要求方意树支付该费用属于重复支付。首先，方意树与***虽未签订书面合同，但是双方合作时就明确约定了割缝的价格是包含在抹灰项目中，不存在单独的割缝这一项工程量；其次，二次割缝是***自愿的，与方意树无关。综上，请求二审法院支持方意树的上诉请求。 ***没有发表答辩意见。 新惠利公司述称：一、新惠利公司与***没有建设工程施工合同关系或劳务合同关系，双方不具有合同纠纷的事实和法律基础，新惠利公司并非本案适格被告。首先，***一审提交的证据没有原件，而复印件也没有新惠利公司的签章确认，新惠利公司并未参与***主张的楼盘外墙批荡单价和工程量的确认事宜，前述情况均由方意树签名确认，但方意树并非新惠利公司的工作人员或授权人员；其次，**公司、中泰公司均认可与新惠利公司的劳务合同关系合法有效，且劳务合作范围包括了***主张的劳务内容。**公司、方意树确认**公司将部分劳务工程分包给方意树，**公司认为***与方意树形成合同关系。**公司、方意树认可***提交的证据的真实性，仅对证明内容提出异议，由此可见**公司、方意树才是***诉称案涉劳务内容合作的参与人，故新惠利公司与***不具有合同关系；最后，***一审提交的证据4银行付款凭证明确载明为代发工资，且同时有**公司的工人工资代发承诺函凭证原件为证（见新惠利公司提交的证据2），该5000元为***的建筑工人工资，并非诉称的劳务结算工程款。而且***诉称案涉工程款约270多万元，已收到结算款项为2637900元，新惠利公司代付金额仅5000元，故从交易惯例来看，新惠利公司事实上也并非***的结算相对方。二、***要求新惠利公司对**公司、中泰公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。三、方意树并未对一审认定的各方法律关系提出异议，仅对其与***的结算费用金额有异议，与新惠利公司无关。 **公司、中泰公司没有**意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令新惠利公司立即向***支付工程款220844元，并从起诉之日起至实际清还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.本案诉讼费用由新惠利公司负担。审理过程中，***增加诉讼请求，请求**公司、中泰公司、方意树与新惠利公司一同向***承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：（1）2019年新惠利公司与**公司签订《建设安装工程施工劳务分包合同》，工程名称花园二期项目，总工程规模为总建筑面积124523.57㎡，其中地下室建筑面积27225.40㎡，地上97298.17㎡，建筑结构形式为框剪结构。劳务分包范围为上述总工程中地下室工程、主体7栋、18栋、19栋、14栋等所有劳务施工，具体包括但不限于模版及支架工程、混凝土工程、钢筋工程、砌筑工程、室内外抹灰工程、室内外涂料工程、防水工程、保温工程以及其他零星项目，对于分包方式约定为**公司仅承担本工程的施工劳务作业，合同价暂定为71534217.84元，承包价格为固定价格574.46元/平方米（指建筑面积），该固定价格为包干价格，合同工期为480天，**公司指定工程代表为***项目经理；同年，新惠利公司与中泰公司签订《建设安装工程施工劳务分包合同》，将工程名称花园三期项目中总工程中地下室工程、主体8栋、9栋、10栋、11栋、13栋等所有劳务施工，具体包括但不限于模版及支架工程、混凝土工程、钢筋工程、砌筑工程、室内外抹灰工程、室内外涂料工程、防水工程、保温工程以及其他零星项目，对于分包方式约定为中泰公司仅承担本工程的施工劳务作业，合同价暂定为7167.660431万元，承包价格为固定价格574.46元/平方米（指建筑面积），该固定价格为包干价格，合同工期为480天，中泰公司指定工程代表为***项目经理；（2）2019年6月17日“花园二三期项目施工总承包工程项目经理部”作为甲方与方意树作为乙方签订《劳务协作备忘录（砌筑及装饰工程劳务协作）》，内容显示“甲方将花园二三期项目施工总承包工程地下室及主体砌筑及装饰工程交由乙方协作施工……协作部位暂定13-14和19#楼”，砌筑工程单价不分砌体材料的品种、规格及构件部位（包括内外墙顶部及底部砌筑灰砂砖、铝膜位置采用的……砌砖及勾缝），合同不含税总金额暂定为9000000元，工期240天。工程项目清单中对于“外墙面抹灰”包括的内容并未体现包含“二次勾缝”及“切大缝”的内容，但备注“如出现项目要求的现场做法与图纸有不符之处时，以项目现场要求的做法为准”；《劳务协作备忘录（砌筑及装饰工程劳务协作）》甲方代表为“***”，**公司、方意树确认***为其工作人员，该备忘录实为**公司与方意树之间签订的分包合同；（3）2020年10月10日**公司向新惠利公司出具《工人工资代发承诺函》，委托新惠利公司将部分工程款以劳务实名制工资形式直接转账到劳务工人个人银行账户；（4）2021年1月7日方意树向***出具对账单共四页，内容显示外墙抹灰、贴砖共计2609904元，借支2450000元。***未在对账单上签名，但确认对账单中的工程量和借支数额，同时认为工程量数额仅为合同内的工程量数额，对于增加工程量未计入；（5）2021年1月13日方意树制作《最后结算单》并通过微信发送给***，内容显示：总工程价款2609904元-借支2450000元=余款159900元，扣减“公司打”107900元、“给**打”18000元、“每栋楼扣除没修补完4000”，剩余30000元，该30000元“已清”；勾缝每平方5元，勾缝工程款为24168㎡×5元/㎡=120840元，减去2021年2月9日支付的50000元，即剩余未付款为70840元；***庭审中对于“给**打”18000元、“每栋楼扣除没修补完4000”两项共计22000元不予确认，同时认为未计算“切大缝”的工程价款；（6）2021年2月9日***向方意树出具《收条》，确认收到方意树顺德区***景湾工程款50000元；（7）庭审中双方当事人**以下事实：①***与方意树确认系案外人**介绍***向方意树承接工程，方意树安排***的具体工作内容；②**公司、中泰公司确认中泰公司并未实际施工，**公司、中泰公司从新惠利公司处承接的劳务工程均由**公司负责施工；③**公司与方意树确认**公司将部分劳务工程分包给方意树；④**公司庭审中表示认为***是与方意树形成合同关系，如果方意树欠***工程款，**公司不愿意直接向***支付；⑤***自述承接工程及施工过程中并未知晓存在**公司及中泰公司；（8）经***申请，一审法院委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司对***主张的切大缝工程价款进行造价鉴定，鉴定意见为“花园13栋、14栋、19A栋、19B栋外墙抹灰切大缝项目鉴定造价为37514.88元”，***垫付鉴定费用4650元。 一审法院认为，本案争议焦点在于，一、案涉工程付款主体如何确定，二、未付工程款数额如何确定。围绕上述争议焦点分析如下： 一、案涉工程付款责任如何确定 （1）案涉合同效力如何认定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 ***为自然人，并无相应施工资质，***与相对方形成的建设工程施工合同关系因违反强制性规定而无效。 （2）付款主体如何确定 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。根据***、新惠利公司庭审举证与**，***在承接工程及施工过程中并未知晓**公司与中泰公司的存在，双方并无形成设立合同关系的意思表示，故**公司、中泰公司并非***建设工程施工合同的相对方，**公司在庭审中明确表示不存在债的加入的意思表示，***请求**公司、中泰公司承担付款责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。***主***利公司曾向其支付过款项，新惠利公司为建设工程施工合同的相对方。**审证据显示，新惠利公司向***支付款项的行为来源于**公司的委托付款指示，且支付的对象并非仅有***一人，支付的金额仅为5000元。新惠利公司作为工程的总承包人，根据劳务分包公司的指示向具体劳务工人支付工资，符合相关法规的规定，亦与实际施工管理相符，***主张其与新惠利公司签订了劳务合同，但并未进行举证，故一审法院对***主张其与新惠利公司形成建设工程施工合同关系，要求新惠利公司支付工程的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 从***与方意树的**及施工完毕后双方对账的行为可知，***与方意树之间确实存在将部分劳务工程交由***承揽施工的意思表示，且实际进行履行和给付，***与方意树之间形成建设工程施工合同关系，***请求方意树承担付款责任，一审法院予以支持。 二、未付工程款数额如何确定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 案涉工程已经投入实际使用，***请求支付工程价款的条件已成就。结合审理过程中双方对未付工程款数额争议，分析如下： 对于二次勾缝的工程款双方在诉前已经进行对账，即总金额120840元减去2021年2月9日支付的50000元，未付款为70840元，一审法院予以确认。 对于方意树主张的已付款中“给**打”18000元、“每栋楼扣除没修补完4000”合计22000元，从提交的微信记录显示，***在当时已经提出异议，方意树并未对其向**支付款项已得到***同意进行举证，亦无修补费用的举证，对于方意树上述两项费用的扣减，一审法院不予采纳，方意树应向***进行给付，若案外人与***存在款项纠纷可循各自法律关系进行追索。 对于“切大缝”是否为增加工程。首先，***与方意树并未签订书面的合同，从双方的微信聊天记录中并未显示该项已包含在约定单价之中。其次，从鉴定报告显示“切大缝”项目为独立计价的施工项目，而非**公司抗辩为施工工艺的一种，并非抹灰工程必须完成的工序。再有，是否可以方意树与**公司之间合同约定作为约束***的依据。在庭审中方意树并未举证其向***在施工时出示《劳务协作备忘录（砌筑及装饰工程劳务协作）》，并要求***按该协议内容进行施工。从《劳务协作备忘录（砌筑及装饰工程劳务协作）》第六页对“外墙面抹灰贴砖工程”中有要求“外墙砖切割、分隔缝的切割预留安装及勾缝”、“铺贴饰面及勾缝、清理及二次勾缝”，该条款并未能明确区分割缝系铺贴部分还是抹灰部分，且要求对铺贴部分进行二次勾缝。在***与方意树的对账中，二次勾缝系作为增加工程量来单独计价的，故对于“切大缝”的项目，即使方意树与**公司在合同中约定了，亦无法以此证明包含在***施工前约定的单价中。另，方意树认为“切大缝”项目为***自行增加，该抗辩意见与施工惯例不符，因由其他人施工的外墙墙面均存在该施工项目，***作为实际施工人若无具体的指示，自行增加施工内容难以与其他楼栋形成一致标准，对于方意树该抗辩，一审法院不予采纳。对于***请求方意树承担该部分增加工程的价款，一审法院予以支持。因无证据显示约定单价，故工程价款数额应以鉴定机构意见为准，即方意树应向***支付37514.88元。另，关于鉴定费用，一审法院在审理过程中曾询问各方当事人是否同意自行对“切大缝”项目的工程量进行测量，方意树并未配合测量，***申请司法鉴定以确定工程量，相应支出的鉴定费用应由方意树进行承担，一审法院在诉讼费用中予以处理。 综上，方意树应向***支付的工程价款为70840元+22000元+37514.88元=130354.88元。另，欠付工程款的利息在法律性质上属于法定孳息，***与方意树并无约定迟延给付的利息计算标准，***请求从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，于法有据，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、方意树自判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款130354.88元及利息（利息计算方法：以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年5月6日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2306.33元、财产保全费1624.22元，合计3930.55元，由***负担1608元，由方意树负担2322.55元。本案鉴定费用4650元由方意树负担。 二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 经审理，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：方意树关于其已付款22000元（“给**打”18000元、“每栋楼扣除没修补完4000”）以及“切大缝”不应列入增加工程的两项上诉主张是否成立。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，对于方意树上诉主张其已付款22000元的问题，方意树既未提供证据证明其向**支付款项已得到***的同意，又未提供证据证明相关修复费用的事实，且从提交的微信聊天记录可见***于当时已提出异议，故此，方意树应承担举证不能的法律后果，本院对其该上诉主张不予采信；其次，对于方意树上诉主张“切大缝”不应列入增加工程的问题，从一审查明事实可知，《劳务协作备忘录》（砌筑及装饰工程劳务协作）》实为方意树与**公司签订，但***在承接工程及施工过程中并未知晓**公司与中泰公司的存在，案涉建设工程施工合同关系仅在方意树、***之间成立，方意树同样未能举证证明其在***施工时曾出示并告知前述备忘录第六页有关“外墙面抹灰贴砖工程”的约定。相反，经依法委托的广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司所作的鉴定意见显示“切大缝”项目为独立计价的施工项目，根据民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，***关于“切大缝”应属于增加工程的**更具有可信性，本院予以采信。方意树以其与**公司的合同约定作为“切大缝”不应列入增加工程的上诉理由不能成立，本院不予采信。鉴于方意树、***均无法提供证据证明该部分增加工程的价款，一审判决以鉴定意见为准，处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。方意树的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2907.09元（上诉人方意树已预交），由上诉人方意树负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　余珂珂 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月五日 法官助理　*** 书 记 员　***