常州创新园林工程有限公司、龙港市梁汇置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省龙港市人民法院 民事判决书 （2024）浙0383民初156号 原告：常州创新园林工程有限公司，统一社会信用代码91320412784999448B，住所地江苏省常州市武进区湟里镇金水岸A区1号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江正昌律师事务所律师。 被告：龙港市**置业有限公司，统一社会信用代码91330327MA2CP27R94，住所地浙江省温州市龙港市示范工业区24号四楼（402室）（深圳市虹泰光电有限公司龙港分公司厂房内）。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原告常州创新园林工程有限公司（以下简称“创新公司”）与被告龙港市**置业有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年1月9日立案后，依法适用简易程序，于2024年2月29日公开开庭进行了审理。原告创新公司的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。被告**公司申请的证人***到庭**。本案现已审理终结。 原告创新公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即支付原告工程款1819640.41元和鉴定费50321元及利息损失（以人民币1819640.41元为基数，自2018年8月31日起按每日万分之一计付至实际付清工程款之日止）；2．本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年，原、被告签订《龙港镇世纪新城片区4-01地块示范区景观工程施工合同》，由原告承包被告龙港镇世纪新城片区4-01地块示范区景观工程，工程完工并于2018年9月5日通过竣工验收，并交付使用；被告委托江苏三省管理咨询有限公司对工程的结算进行了审核，2022年5月9日出具结算审核报告书，审定金额为5148362.41元，但被告仅支付了3328722.00元工程款，至今没有支付剩余工程款1819640.41元故原告特提起诉讼。 原告创新公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据材料：1．原告的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证，用于证明原告的主体情况；2．被告的工商信息，用于证明被告的主体情况；3．《龙港镇世纪新城片区4-01地块示范区景观工程施工合同》，用于证明原、被告就龙港镇世纪新城片区4-01地块建设存在施工合同的事实；4．《开工报告》、《工程竣工验收单》、《工程移交书》，用于证明工程项目已竣工验收交付使用的事实；5．《工程造价咨询报告书》、结算书，用于证明工程结算款为5148362.41元；6．发票、银行回单，用于证明原告已向被告开具4193836元金额发票，被告支付工程款3328722元，欠付工程款1819640.41元未付的事实；7．民事裁定书，用于证明原告支付保全费用5000元的事实；8．《工程造价鉴定意见书》，用于证明工程已经过造价鉴定的事实；9．工程造价鉴定意见回复函，用于证明原告对鉴定意见书的部分内容持有异议的事实；10．被告公司开盘宣传图片，用于证明案涉工程已于2018年9月30日前已在使用的事实；11．银行账单，用于证明原告为鉴定支付鉴定费50321元的事实。 被告**公司辩称：一、关于浙江浦发工程项目管理有限公司于2023年12月9日出具的《工程造价鉴定意见书》中选择性鉴定意见的答辩。1、关于土方测量标高，《现场土方测量标高（签字版）》中回填土测点数据标高为过程数据，即前视读数，备注说明中“原始高程5.9=0.1（***高）”表述的意思：5.9为基准点高程，0.1为后视读数；例：测点数据2.22，实际高程为5.9＋0.1-2.22=3.78；售楼处±0.000为5.60，若水景处原地面高程按施工单位诉求为测点高程1.04，则高差4.56m，不符合逻辑。2、关于土方回填面积，土方施工红线外面积多算165㎡，多算部分未经甲方认可，图纸也未经甲方签字确认，导致方量多算161m³。3、关于地被植物种植工程量统计方式，根据2013版国标清单计量规范，地被苗面积按平面投影面积计算，详见《GB50858-2013园林绿化工程工程量计算规范》P8。4、关于铺装基层做法，铺装基层做法通用图为12cm砼配筋，无法确认施工单位是否按详图施工，施工单位需进一步举证。5、关于最终结算价格及结算超报违约金，根据双方签订的合同第11.3.1款约定：如乙方结算报审价格大于工程最终审定结算价格的10％，甲方将扣除乙方报审结算值超出工程最终审定结算价款10％以上部分的10％作为乙方的违约金，并在本合同结算价款中扣除。二、关于浙江浦发工程项目管理有限公司于2023年12月9日出具的《工程造价鉴定意见书》中推断性鉴定意见的答辩。1、关于中心静水面底板厚度，图纸中有200mm也有300mm，鉴定机构统一按照300mm鉴定，对被告有失公允，在无法确认施工单位是按300mm还是200mm施工的情况下，应由施工单位进一步举证其实际施工厚度。2、关于景墙竖向龙骨数量，景墙龙骨招标图和平面图间距均为3m，如按照1.5m施工，施工单位应经发包方同意后方可按变更后的间距施工，如按照1.5m计算，应由原告进一步举证确认被告同意其按1.5m施工，且举证其实际施工的间距为1.5m。三、关于浙江浦发工程项目管理有限公司于2023年12月9日出具的《工程造价鉴定意见书》中确定性鉴定意见的答辩。1、关于未经签证部分的土方回填，根据双方签订的《景观工程施工合同》第十条变更签证第10.3款约定“因乙方自身原因，包括但不限于乙方投标时漏项、少量及设计缺陷，施工，材料、设备保管等原因，造成的变更签证，费用由乙方承担，工期不予顺延。”第10.4款约定“所有变更、签证必须经甲方及监理签字**（甲方加盖公章）确认，否则甲方有权在结算中不予认可”。本案所涉工程中土方回填工程量增加部分未经被告方同意，原告未提供符合合同要求的变更签证，根据合同约定，增加部分费用应由原告方自行承担。同时，双方签订的合同中约定“土方回填合同工程量100m³，合同单价为102.52元／m³”，实际工程量为1441m³，远超出合同约定的工程量，合同约定的单价是不平衡报价，即为被告在签订合同之时基于整个工程报价考虑给予原告的报价，实际回填土市场价格远低于合同约定的单价102.52元／m³，市场价仅为20-30元／m³。因此，本案所涉项目关于合同外未经签证部分增加的工程量，如依然按照合同单价102.52元／m³计算，对被告显失公平，如计入工程量也应按照市场价格计算。2、关于未经签证部分的绿化***。施工单位结算品种规格未按照合同要求种植，答辩意见同前述土方回填答辩，合同报价系不平衡报价，未经签证部分应不计入工程量，即使计算，也应按照市场价计算。3、关于景观安装玻璃钢化粪池、雨污水井、排水管道，在结算一审审核（即江苏三省管理咨询有限公司审计）过程中原告已对该部分不计入工程造价进行了确认**，且为合同外内容，无变更签证资料，不应计入工程量；4、关于绿化***、地被破坏涉及造价101804元，未经变更签证，根据合同约定，不应计入工程造价，且在结算一审审核（即江苏三省管理咨询有限公司审计）过程中原告已对该部分不计入工程造价进行了确认**。5、关于水景挖能支撑器数量，在结算一审审核（即江苏三省管理咨询有限公司审计）中原告已认可合同数量320个，送审也为320个，第三方鉴定审核578个，应按照320个计算，否则，应现场确认工程量。四、其他被告有权从工程款中扣除的费用。1、双方签订的合同约定时花每年更换4次，2年养护期共计8次，实际原告只更换了2次，被告有权从工程款中扣除6922元。2、质保期内，案涉工程中心静水面发生沉降，被告为修复沉降问题，额外产生维修费10万元，原告应负责赔偿，被告有权从原告的工程款中扣除相应款项。3、原招投标清单税率为10％，创新已开票10％的工程款金额3148722元，剩余款项应按照9％税率进行调整。4、原告在第一次起诉时，提供伪造的证据，造成被告申请对原告出示的证据上印章进行鉴定，产生鉴定费14314元，该费用系原告给被告造成的损失，原告应负责赔偿，且原告应承担相应的法律责任。同时，原告在第一次起诉时，使用伪造的审定单，属于虚假诉讼，应承担相应的法律责任，同时，造成被告产生律师费40000元，系原告给被告造成的损失，原告应负责赔偿。前述费用被告有权从应付款中扣除。5、合同4.1和13.2款约定：合同工期2018年7月30日至2018年8月31日，工期32日历天，本示范区开放时间为2018年9月11日。实际开工2018年7月30日，实际移交日期2018年10月25日，实际88天，超合同56天；延期处罚4万／天，应扣除延期罚款224万。综上，案涉工程结算未最终完成，工程款结算金额未经答辩人最终确认，原告诉请支付工程款和逾期付款利息无事实和法律依据，请法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 被告**公司围绕答辩意见依法提交了下列证据材料：1．现场土方测量标高（签字版）（复印件）、2．关于龙港都会森林示范区景观绿化土方复核情况说明，用于共同证明回填土测点数据标高为过程数据，即前视读数，备注说明中“原始高程5.9=0.1（***高）”表述的意思为5.9为基准点高程，0.1为后视读数，例：测点数据2.22，实际高程为5.9＋0.1-2.22=3.78；售楼处±0.000为5.6，若水景处原地面高程按施工单位诉求为测点高程1.04，则高差4.56m，不符合逻辑；3．《GB50858-2013园林绿化工程工程量计算规范》（复印件），用于证明根据2013版国际清单计量规范，地被苗面积按平面投影面积计算；4．TY．01-1.01.2工程通用做法，用于证明铺装基层做法通用图为12cm砼配筋，无法确认施工单位是否按详图施工，施工单位需进一步举证；5．《中心静水面详图十一LD2.01.10》，用于证明图纸中有200mm，也有300mm，鉴定机构统一按照300mm鉴定，对被告有失公允，在无法确认施工单位是按300mm还是200mm施工的情况下，应由施工单位进一步举证期实际施工厚度；6．《都会森林示范区一审清单》，用于证明绿化***、地被破坏设计施工，未经变更签证，根据合同约定，不应计入工程造价，且在结算一审审核（即江苏三省管理咨询有限公司审计）过程中，原告已对该部分不计入工程造价进行了确认**；在结算一审审核（即江苏三省管理咨询有限公司审计）中原告已认可合同数量320个，送审也为320个，第三方鉴定审核578个，应按照320个计算，否则，应现场确认工程量；7．《创新投标龙港镇世纪新城片区4-01地块示范区景观工程合同清单》中的《灌木及地被报价清单》、时花实际更换次数记录，用于证明《灌木及地被报价清单》第16行定时花每年更换4次，2年养护期共计8次；实际原告只更换了2次，被告有权从工程款中扣除69223元（灌木扣除款69223的计算方式为：根据鉴定报告内容，其中时花的工程造价为92297.21元，这是8次的价格，92297.21元÷8次×6次=69223元）；8．《都会森林大区景观绿化工程合同清单》及合同（复印件），用于证明质保期内，案涉工程中心静水面发生沉降，被告为修复沉降问题，额外产生维修费10万元，原告应负责赔偿，被告有权从原告的工程款中扣除相应款项；9．鉴定费支付凭证（复印件），用于证明原告在第一次起诉时，提供伪造的证据，造成被告申请对原告出示的证据上印章进行鉴定，产生鉴定费14314元，该费用系原告给被告造成的损失，原告应负责赔偿，前述费用被告有权从应付款中扣除，且原告应承担相应的法律责任；10．委托代理合同、律师费支付凭证（复印件），用于证明原告在第一次起诉时，使用伪造的审定单，属于虚假诉讼，应承担相应的法律责任，同时，造成被告产生律师费40000元，系原告给被告造成的损失，原告应负责赔偿，前述费用被告有权从应付款中扣除；11．土方回填面积示意图（复印件）、图纸；用于证明土方施工红线外面积多算165立方米，多算部分未经被告认可，图纸也未经被告签字确认，导致方量多算161m立方米。根据合同第10条约定，未经变更签证，原告自行施工，被告有权不予计算工程量的事实。 本院依据被告**公司申请，准许证人***出庭作证。证人***到庭**：其确认被告**公司在本案中提供的《现场土方测量标高》上的“***”是其本人签字，被告**公司在（2023）浙0383民初552号一案中提供的《现场土方测量标高》上的“***”也是证人签字的，该图在写好“备注：原始标高5.9=0.1（***高）（合计24个点）”后，由证人、监理单位***和施工单位的夏工（证人不清楚全名）签字，该图左侧文字“虚线区域范围土方高程按区域内标高单独计算”是后写的，证人不清楚是谁书写的，下方文字“以下所测数据属实”是***书写的。文字“虚线区域范围土方高程按区域内标高单独计算”下方的签字人员，证人不认识，可能是咨询单位的章姓人员。《现场土方测量标高》上的数字只是仪器的读数，不是***高。政府会提供***高基准点，然后引进项目里面。证人、监理单位***、施工单位的夏工一起进行测量并签字的。现场一般不会去计算，一般是看到什么写什么，所以都是先测量，记录原始数据，后期再计算。证人、监理单位***、施工单位的夏工三人均有笔，图上的数据可能是不同笔书写的，但是“备注：原始标高5.9=0.1（***高）（合计24个点）”是***书写的，其实三个人都可以书写，写完后，如认可就签字，如有异议再添加内容，直至无异议再签字。该图的数据是当时水平仪的数据，也就是回填之前的一个标高，这个小区的正负0是***高5.6米，在工地上找了一个测量点就是表上记载***高5.9米，5.9米就是一个客观存在的数字，是测量的一个基准点，是证人、监理单位***和施工单位的夏工一起找的一个测量点，0.1是标尺，然后证人去现场测量的时候需要标尺，这张纸上的每个数字就是仪器读的数字，数字都是真实的，但是数字要变成***高就必须经过换算，换算后的数字，比如数字是1.1，换算就是5.9＋0.1-1.1=4.9米，再以***高5.6-4.9即0.7，这个意思就代表如果要回填到***高5.6就是回填0.7米。若1.1就是***高，那就是5.6-1.1即4.5，这个意思就代表如果要回填到***高5.6就是需要回填4.5米的深度，但是客观上来讲实际施工的时候高度可能会和0.7米、4.5米均有误差。《现场土方测量标高》的制作时间是2018年8月17日，证人拍摄的照片有水印，显示拍摄时间是2018年8月11日，从照片上可以看出一层楼就有4米高，如果这个数据是***高的话，大概需要回填1层楼高左右。江苏三省管理咨询有限公司按***高来审计造价就是错误的。 对本案的证据，本院认定如下：原告提供的证据1、2、3、7，被告均无异议，本院对其证明力予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。原告提供的证据4，被告认为工程验收有多个环节，***签字不代表工程已经竣工和移交，因被告已认可***系被告方工作人员，故本院对***在《开工报告》、《工程竣工验收单》、《工程移交书》签字的事实予以确认，至于***签字行为是否为确认工程已竣工和移交于本院认为部分另行阐述。原告提供的《工程造价咨询报告书》、结算书，因《工程造价咨询报告书》中的《工程造价审定单》上的“苍南县**置业有限公司”公章并非被告所有的公章所加盖的，故该证据不能证明原、被告已对案涉工程款进行结算的事实。原告提供的证据6，被告对已开发票金额和已付款金额均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。原告提供的证据8、9，其中证据9系原告单方回复给鉴定机构的内容，而证据8的鉴定报告系本院委托具备资质的鉴定公司所作，本院对其证明力予以确认，至于鉴定结论的认定于本院认为部分另行阐述。原告提供的证据10，与原告提供的证据4相关，对于案涉工程的竣工时间于本院认为部分另行阐述。原告提供的证据11，因原告已提供补强证据鉴定费发票，故本院对该证据的证明力予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。被告提供的证据1、证人***的证言，原告对证据1无异议，结合***证言，本院对该图由***、***、***制作的事实予以确认，因***系监理单位的工作人员，***在制作该图时系原告方工作人员，现证人***可以客观**该图的形成情况及各数据的含义，在原告未能提供其他证据加以反驳的情况下，本院对该图上的数据系前视读数的事实予以确认。被告提供的证据2，因江苏三省管理咨询有限公司未出庭接受询问，对其证明力本院不予确认。被告提供的证据3、4、5、6，本院对其真实性予以确认，对于工程款的认定于本院认为部分另行阐述。被告提供的证据7，该清单与原告提供的合同附有的清单不一致，现被告提供的该清单未加盖原告公章，而时花实际更换次数记录系被告单方制作的材料，故本院对其证明力不予确认。被告提供的证据8，清单系原告单方制作的材料，而《都会森林大区景观绿化工程合同清单》，不能证明与案涉工程的沉降修复问题存在关联，故本院对其证明力不予确认。被告提供的证据9，本院对其证明力予以确认。被告提供的证据10，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据11，系被告单方制作的材料，对于工程款的认定于本院认为部分另行阐述。 经审理，本院认定事实如下：2018年，原告创新公司（乙方）与苍南县**置业有限公司（甲方）签订《龙港镇世纪新城片区4-01地块示范区景观工程施工合同》一份，约定：第一条工程概况。1.1工程名称：龙港镇世纪新城片区4-01地块示范区景观工程。1.2工程地点：龙港镇白沙河大道西侧、**路东侧、兴翔路南侧、上佳路北侧。第二条承包范围及承包方式。2.1承包范围：龙港镇世纪新城片区4-01地块示范区景观工程。2.2承包方式：包工包料、包质量、包验收（通过甲方及有关部门验收）的固定单价方式。第三条合同价款。3.1本工程合同价款暂定：￥3786383元。……。增值税税率10％，其中不含税金额3442166.36元……，税金344216.64元……。本合同计价方式为固定单价合同，结算价款=审核工程量×固定单价＋甲方认定的变更签证价款-水电费（如果甲方代缴）-违约金。3.2全费用综合单价的组成，包括但不限于：施工设备、劳务、环保、材料、安装、措施、维护（含材料、设备、器具、半成品、成品等）、质保、检验检测试验费、管理、利润、规费、税金以及合同条款规定的保险、政策性文件规定、保证工期、质量、文明施工、验收通过、资料归档的各项费用，还包括招标文件、设计施工图纸及施工合同履行过程中包含的明示的、隐含的（人工、规费、税金政府调整）所有风险、责任等各项所有费用。固定综合单价无论市场材料、人工、机械如何浮动，国家政策如何变化，单价均不得调整。……3.5履约保证金。本合同签订前，乙方向甲方缴纳合同总价的5％作为合同履约保证金，履约保证金中：质量占50％，工期占20％，人员机械设备到位占10％，安全生产及文明施工占20％。履约保证金在工程专项验收通过后7天内退还，不计利息。第四条工期。4.1工期：32天，暂定开工日期：2018年7月30日（以发包人或监理工程师开工通知书中通知的日期为准），竣工日期：2018年8月31日。……。本示范区开放时间为2018年9月11日，乙方必须无条件配合示范区景观的对外开放。……第六条双方责任。6.1甲方责任。6.1.1甲方委派***……为现场代表……，并参与产品、工程的初验、验收和签证工作（但工程验收、重要签证、结算等重要事宜应以甲方加盖公章方能视为有效）。……6.2乙方责任。6.2.1乙方委托***……为现场代表，……第七条工程技术要求、工程质量及验收。……7.2.3工程具备覆盖条件或达到协议条款约定的中间验收时，乙方应在48小时前通知甲方代表参加，通知包括乙方自检记录、隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。乙方准备验收记录，验收合格后甲方代表在验收记录上签字后，方可进行隐蔽或继续施工；验收不合格，乙方在限定时间内修改后重新验收，直至验收合格。……第九条付款方式。1、本合同签订前乙方向甲方提交履约保证金额为合同价的5％。2、本合同工程款分4个阶段支付，第1阶段：无需支付预付款，第2阶段：按月进度付款，每月15日以前支付上月进度总额的70％，第3阶段：支付竣工款，工程通过竣工验收合格后，15天内移交完整工程资料经现场监理及甲方确认后，支付至已完工程量的85％；第4阶段：工程结算双方确认后15天内，绿化部分支付至结算款的95％，预留10％作为保修金，其他部分支付至结算款的95％，预留5％作为保修金（备注：乙方需提交结算价100％的增值税专用发票），第5阶段：二年保养期满后15天内，付清余款（扣除乙方应承担责任部分）不计利息。9.2发票条款。甲方付款前，乙方应提供相应金额之真实、合法、且符合税务机关规定与申请款项等额度的增值税专用发票，税率为10％；甲方结算款之前，乙方应提供结算款总额的发票。如乙方逾期提供发票的，则甲方有***相应的期限付款，但乙方不得以此为由拒绝或者延期履行本合同。……第十条变更签证。10.1合同价款除因甲方原因造成的设计变更及现场签证外，均不再调整。因甲方原因造成的设计变更及现场签证，导致部分项清单造价变更及签证工程含税造价增减的，按以下方式调整：（1）合同中有的项目，按合同中的单价作为工程变更结算时的单价进行合同价款调整，单价在合同执行过程中不作调整；（2）如涉及的工作内容在合同中无相应综合单价，应取类似工作的单价、价格或费率；合同中没有的项目单价，由乙方报价，甲方核价最终确认。10.2乙方对于甲方正式发出的变更、签证，应及时、完整地的执行，并保证工程的质量和进度要求，且不能以还未商定变更工作的费用为由延误实施变更工作，如果造成工期拖延，则视为乙方违约，按本合同相关约定执行；10.3因乙方自身原因，包括但不限于乙方投标时漏项、少量以及设计缺陷，施工，材料、设备保管等原因，造成的变更签证，费用由乙方承担，工期不予顺延。10.4所有变更、签证必须经甲方及监理签字**（甲方加盖公章）确认，否则甲方有权在结算中不予认可。第十一条工程结算。11.1结算价款=审核工程量×固定单价＋甲方认定的变更签证价款-水电费-违约金。11.2本工程通过竣工验收并办理完工程交接及竣工资料移交后60天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合甲方的审核要求，甲方收到完整的竣工结算资料后60天内（如有重大分歧，时间顺延）给予批准或提出修改意见……11.3.1乙方应本着实事求是的原则，不准虚报、假报、重复计算，避免增加结算工作量；如甲方发现乙方所报资料不完整或弄虚作假的，乙方应按甲方要求进行修改直至合格为止，否则甲方有权拒绝结算。如乙方结算报审价格大于工程最终审定结算价格的10％，甲方将扣除乙方报审结算值超出工程最终审定结算价款10％以上部分的10％作为乙方的违约金，并在本合同结算价款中扣除。同时降低乙方在甲方承建商评估体系中的排名。……第十三条违约条款。13.1如甲方未按照本合同的约定期限向乙方支付工程款的，则每逾期一天，按逾期应付款金额的万分之一向乙方支付违约金。13.2如乙方未按时进场开工，或者未按时供货的，或者进度跟不上甲方要求的，或者未按时通过竣工验收的，或者未按时将已通过竣工验收的工程交付甲方的，每延误一天罚款40000元向甲方支付违约金。13.3如乙方提供的产品、材料的品牌、规格、型号等与本合同约定不符的，或者乙方提供的产品质量、施工的工程质量未能达到本合同约定的质量要求和验收标准的，乙方应在十五天内无偿更换、维修、整改，因此造成逾期交货、工期责任，按本合同关于逾期交货及工期责任的约定承担违约责任；如乙方未按时完成更换、维修、整改的，则甲方有权自行或者另行委托任何第三方进行完成，所产生的费用（含该费用30％的违约金）由乙方承担。13.4本工程竣工验收通过并移交甲方后，如在产品、材料正常使用寿命期内，如发现乙方产品有质量缺陷问题，或者乙方提供的设备不符合合同约定的品牌或厂家或产地等要求的，甲方均有权要求乙方在十五天内无偿更换、维修、整改，并支付相当于更换、维修、整改部分相对应的合同价款50％的违约金。13.5当发生以下情况之一时，均视为乙方严重违约，甲方均有权要求乙方赔偿因其违约行为给甲方造成的实际损失（包括甲方的直接损失，甲方行使追偿权所产生的律师费、诉讼费等损失，以及甲方因此需向小业主承担的损失）。同时，甲方有权选择解除本合同，或者继续履行本合同。如甲方选择解除本合同的，则甲方可提前三天向乙方发出解除合同的书面通知，解除通知到达乙方时生效，届时，乙方应向甲方支付合同总额20％的违约金；如甲方选择继续履行本合同的，则甲方有权视乙方违约的严重程度，要求乙方支付合同总额10％-30％的违约金。…… 合同签订后，上述工程于2018年7月30日开工，于2018年8月31日竣工，于2018年9月5日验收合格。《开工报告》的建设单位一栏有***签字，监理单位一栏有温州华厦建设监理有限公司加盖公章，施工单位一栏有原告创新公司加盖公章及***签字。《工程竣工验收单》的建设单位一栏有***签字，监理单位一栏有温州华厦建设监理有限公司加盖公章，施工单位一栏有原告创新公司加盖公章及***签字。 依原告创新公司申请，浙江浦发工程项目管理有限公司于2023年12月9日出具浙浦价鉴函［2023］053号《工程造价鉴定意见书》，载明：“四、鉴定分析。……（二）鉴定分析。本项目经分析与梳理，对资料整理分析如下：1、确定性意见鉴定分析说明。1.1、对于新增项目的单价，在江苏三省管理咨询有限公司出具的结算审定价的基础上，被告方（龙港市**置业有限公司）在《龙港镇世纪新城片区4-01地块示范区景观工程结算审核对比》上未提出不同意见的，按照江苏三省管理咨询有限公司出具的结算审定价计取，有调整意见的按《浙江省建设工程计价规则（2010）版》及其他相适用的计价依据鉴定。2、推断性意见鉴定分析说明。2.1、竣工图中心静水面详图十一剖面图7-7中心静水面底板厚度为200mm与剖面图8-8中心静水面底板厚度300mm存在不一致，而通过其他中心静水面详图中明确中心静水面底板厚度也都是300mm进行分析，可以推断中心静水面底板厚度为300mm，因此中心静水面底板厚度按300mm进行鉴定。2.2、景墙竖向龙骨数量总平面图上与详图中的平面图标注数量不同，但根据中心静水面详图八中的6-6剖面图竖向150＊150＊6镀锌方钢管框架间距1500，经计算与详图中的平面图标注数量一致，因此竖向龙骨按详图中的平面图标注数量鉴定。3、选择性意见鉴定分析说明3.1、《现场土方测量标高（签字版）》上的测量数据未明确是前视读数还是黄海高程，通过现有鉴定证据材料无法确定此数据为前视读数还是黄海高程，因此针对土方工程造价我司分别按前视读数和黄海高程进行鉴定，供法院判决使用。3.2、地被植物种植面积竣工图中平面图上**投影面积和**数量统计表中的数量存在不一致，按平面图上**投影面积鉴定的造价比按**数量统计表鉴定的造价低，由于我司不是专业测绘单位，无法通过现场核实哪个为准确工程量，因此把**数量统计表比平面图上**投影面积多出的造价列入选择性意见。如果通过进一步证据可以确定实际完成工程量是**数量统计表中的数量增加的造价为64590元。3.3、竣工图中铺装基层做法通用图和详图做法不一致，按通用图鉴定的造价比按详图鉴定的造价低，此项内容为隐蔽工程，无法通过现场核实实际做法以哪个为准，因此把详图比通用图多出的造价列入选择性意见。如果通过进一步证据可以确定实际做法为详图，增加的造价为35352元。3.4、常州创新园林工程有限公司关于《工程造价鉴定意见书回复函》中意见为“辅助钢龙骨未计算”，根据补充材料《190719样板区竣工图（4-01）（最终版）-竣工结算》景墙干挂空间由专业厂家二次深化设计，未明确具体做法，此部分工程内容为隐蔽工程，无法计算工程量，因此景墙干挂空间的辅助钢龙骨造价未进行鉴定。3.5、由于本项目的最终结算价格未确定，因此结算超报违约金未进行鉴定。五、鉴定意见。（一）确定性鉴定意见：确定性鉴定意见为：4048003元，……其中措施费清单报价57049元、硬景工程报价2500271元、绿化工程-**报价725269元、绿化工程-灌木报价443377元、水电工程报价322037元。（二）推断性鉴定��见：推断性鉴定意见为223171元，……（三）选择性鉴定意见：详见四、（二）、3选择性意见鉴定分析说明及附件《选择性意见汇总表》，《选择性意见汇总表》载明：1、原始测量数据表上的数据为黄海高程时的土方工程的含税造价为816765元，2、原始测量数据表上的数据为前视读数时的土方高程的含税造价为212884元，3、铺装基层按区块详图计算增加的含税造价为35352元，4、灌木及地被**数量表计算增加的含税造价为64590元”。原告创新公司为此支出鉴定费50321元。 另查明以下事实：1、2023年1月16日，原告创新公司向本院申请诉前财产保全，请求冻结被告龙港市**置业有限公司名下在上海浦东发展银行股份有限公司温州龙港支行90180078801000000317账户中的存款1800000元，并由天安财产保险股份有限公司温州分公司向本院出具保单保函提供担保，本院于同日作出（2023）浙0383财保13号民事裁定书，裁定冻结上述账户中的存款1800000元。原告为此支出保全申请费5000元。2、2023年2月9日，本院受理原告创新公司与被告**公司的建设工程合同纠纷一案，并以案号（2023）浙0383民初552号立案。原告创新公司在该案中提供江苏三省管理咨询有限公司作为咨询单位出具的《工程造价审定单》一份，后被告**公司申请对该《工程造价审定单》的建设单位一栏的“苍南县**置业有限公司”印章的真实性进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所于2023年6月27日作出**皓所（2023）**字第90号司法鉴定意见书，载明“五、鉴定意见。根据所送鉴定材料，标称日期为‘2021年12月30日’的《工程造价审定单》中建设单位（**）栏内‘苍南县**置业有限公司’印章印文与样本1至样本22中‘苍南县**置业有限公司’印章印文不是同一枚印章盖印形成”。被告**公司为此支出鉴定费14314元。3、原告主张为（2023）浙0383民初552号一案支出律师代理费40000元。4、2021年7月16日，苍南县**置业有限公司变更名称为龙港市**置业有限公司。5、被告**公司认可***系被告方工作人员。6、被告**公司主张原告创新公司曾以5600312元向被告**公司申报工程款。 本院认为：原、被告签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方当事人应当全面履行各自合同义务。依被告答辩内容及原告提供的《开工报告》，双方对案涉工程于2018年7月30日开工均无异议。而2018年7月30日的《开工报告》中建设单位一栏仅有被告方员工***的签字，并未加盖被告公司公章，被告对开工日期无异议，视为被告**公司认可***签字即代表被告**公司的形式，现***已在《工程竣工验收单》的建设单位一栏签字，也应认定被告**公司已对案涉工程完成竣工验收，即案涉工程已于2018年8月31日竣工，于2018年9月5日验收合格。被告**公司主张工程验收有多个环节，仅有***签字不能代表工程已经验收和移交，缺乏依据，本院不予采信。现工程已竣工验收，故被告**公司应依约支付相应工程款。一、关于案涉工程的工程款。案涉工程经浙江浦发工程项目管理有限公司鉴定并作出《工程造价鉴定意见书》，现对《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论分析如下：1、确定性鉴定意见的4048003元。（1）未经签证部分的土方回填工程量，虽案涉合同附有的《园建部分工程量清单计价表》中载明土方回填的工程量为100m³，含税综合单价为102.52元／m³，但案涉合同系固定单价合同，该《园建部分工程量清单计价表》所载仅为列明单价组成，其所列明的土方回填工程量并非施工工程量，该土方回填工程量仍应以实际施工量为准，现被告已验收通过案涉工程，故该土方回填工程量应以鉴定结论为准，被告辩称土方工程的单价102.52元／m³系不平衡报价，市场价为20-30元／m³，应按照市场价格计算，但案涉工程由各部分不同项目的固定单价组成，现原告主张调整单一部分的单价，缺乏依据，不予采信。（2）未经签证部分的绿化***，因被告已验收通过案涉工程，且***曾作为建设单位方在《龙港镇世纪新城片区4-01地块示范区景观工程移交书》上签字，其中接收意见为“**数量与审定结果无差别”，因此该绿化***工程量应以鉴定结论为准。被告辩称绿化***工程的单价系不平衡报价，应按照市场价格计算，亦缺乏依据，不予采信。（3）景观安装玻璃钢化粪池、雨污水井、排水管道和绿化***、地被破坏涉及造价101804元，因被告不认可其曾委托江苏三省管理咨询有限公司出具咨询意见，也不认可江苏三省管理咨询有限公司出具的《工程造价审定单》，因此案涉工程造价应以浙浦价鉴函［2023］053号《工程造价鉴定意见书》为准，现被告认可该景观安装玻璃钢化粪池、雨污水井、排水管道的施工有竣工图，而***曾在《情况说明》及《损毁**清单》上签字，确认损毁**情况并认可实际**数量按竣工图进行清点，现工程已竣工验收，故被告辩称以江苏三省管理咨询有限公司出具的《工程造价审定单》为准，不应将上述两部分工程量计入造价，缺乏依据，不予采信。（4）水景挖能支撑器数量，被告认可该部分工程属于隐蔽工程，而鉴定机构已依竣工图纸审定该部分数量为578个，因此在被告未能提供其他证据加以证明的情况下，被告辩称应以江苏三省管理咨询有限公司出具的《工程造价审定单》认定的数量320个计价，缺乏依据，不予采信。2、推断性鉴定意见的223171元。中心静水面底板厚度和景墙竖向龙骨数量，被告认可属于隐蔽工程，工程已经被告竣工验收，应视为被告认可工程量，现鉴定机构依竣工图纸推断中心静水面底板厚度按300mm鉴定、推断竖向龙骨按详图中的平面图标注数量鉴定，在被告未能提供相反证据的情况下，应对鉴定结论予以采纳。3、选择性鉴定意见。（1）土方测量标高，《现场土方测量标高（签字版）》由***、***、***三人制作并签字，其中***原系原告方员工，***系被告方员工，现被告已提供证人***证言证明上述《现场土方测量标高（签字版）》上的数据为前视读数，在原告未提供证据加以证明的情况下，应认定该数据为前视读数，因此该部分土方工程的工程款为212884.25元。（2）土方回填面积，案涉工程已经被告竣工验收，现鉴定机构依图纸确定的面积计算工程量，并无不当，该部分工程量应以鉴定结论为准，被告辩称未经被告认可，不应计算工程量，缺乏依据，不予采信。（3）地被植物种植面积，因案涉合同附有的《**报价清单》的计量单位均为“株”，《灌木及地被报价清单》的计量单位均为“㎡”，被告***签字的《损毁**清单》中地被植物的计算单位也为“㎡”，因此该部分地被植物种植面积应按**投影面积计算工程量，现原告主张该部分工程增加造价64590元，缺乏依据，不予支持。（4）铺装基层的作法。该部分工程的竣工图有通用图和详图两种做法，但属于隐蔽工程，现已经被告竣工验收，因此在被告未提供证据证明原告系按通用图进行施工的情况下，应认定该部分工程实际做法为详图做法，故原告主张该部分工程增加造价35352元，理由正当，予以支持。（5）辅助钢龙骨工程，《工程造价鉴定意见书》载明该部分工程未明确做法，又属于隐蔽工程，无法计算工程量，现原告也未提供证据证明其有施工辅助钢龙骨工程，故原告主张该部分的工程款，缺乏依据，不予支持。综上，双方均确认案涉工程不存在其他被告认定的变更签证价款和应扣除的水电费，故案涉工程的工程款为4519410.25元（4048003元＋223171元＋212884.25元＋35352元）。二、被告应扣除的款项。1、双方对于被告已支付工程款3328722元均无异议，本院对此予以确认。2、时花更换费用69223元。被告提供的《灌木及地被报价清单》上“时花”项备注“袋装苗，一年更换四季”，但被告提供的清单并未加盖原告公章，且原告提供的《灌木及地被报价清单》上“时花”项仅备注“袋装苗”，被告现也不能证明原告未提供更换服务，被告据此辩称需扣除时花更换费用69223元，缺乏依据，不予采信。3、修复费用100000元。被告提供《土方工程报价清单》证明支出沉降修复费用100000元，但被告未提供证据证明案涉工程确因原告原因发生沉降，被告已通知原告进行修复，但原告未予修复的情况，也未提供证据证明被告确已支出沉降修复费用100000元及该笔沉降修复费用系用于本案工程的事实，故不予采信。4、税率调整情况。案涉合同系包含税金10％在内的固定单价合同，因合同已约定“固定综合单价无论市场材料、人工、机械如何浮动，国家政策如何变化，单价均不得调整。”因此被告辩称将税金从10％调整至9％，缺乏依据，不予采信。5、鉴定费。原告为本案支出鉴定费50321元，因本案确需通过鉴定确定工程款，本院酌情确定原、被告对该笔鉴定费50321元各承担50％。被告在（2023）浙0383民初552号一案中支出的鉴定费14314元，因该笔鉴定费是为查明案涉工程是否确经双方结算而支出的，为免诉累，本案予以一并处理，结合**皓所（2023）**字第90号司法鉴定意见书的鉴定结论，该笔鉴定费14314元应由原告承担，上述两笔鉴定费相互扣抵后，被告应支付原告鉴定费10846.5元（50321元×50％-14314元）。6、律师代理费40000元，原告支出律师代理费的情形不属于案涉合同约定的第13.5条情况，且该笔费用并非必要性支出，被告要求原告支付律师代理费40000元，缺乏依据，不予采信。7、罚款2240000元。因被告未提起反诉，故本案不予处理。另，被告也未就原告超报工程报审结算价的违约金提起反诉，故本案亦不予处理。三、案涉合同已约定工程款付款时间和利息计付标准，但原告未证明其在工程竣工验收的15天内已向监理单位和被告移交并确认完整的工程资料，双方也未就案涉工程形成结算，而二年保养期至2020年9月4日止（工程于2018年9月5日验收合格），故原告有权要求被告自起诉之日起支付90％的绿化部分工程款和95％的其他部分工程款，自2020年9月20日起支付10％的绿化部分工程款保修金和5％的其他部分工程保修金。案涉工程款中属于绿化部分工程款为1168646元（绿化工程-**报价725269元、绿化工程-灌木报价443377元），属于其他部分工程款为3350764.25元，因此绿化部分工程的保修金为116864.6元（1168646元×10％），其他部分工程的保修金为167538.21元（3350764.25元×5％）。综上，原告有权要求被告支付工程款1190688.25元（4519410.25元-3328722元）并支付违约金（以906285.44元为基数，自起诉之日起至实际履行完毕之日，以284402.81元为基数自2020年9月20日起至实际履行完毕之日止，以上均按日万分之一计算）、鉴定费10846.5元、保全费5000元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决如下： 一、龙港市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州创新园林工程有限公司工程款1190688.25元及违约金（以906285.44元为计算基数，自2024年1月9日起至实际履行完毕之日止，以284402.81元为计算基数，自2020年9月20日起至实际履行完毕之日止，以上均按日万分之一计算）； 二、龙港市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州创新园林工程有限公司鉴定费10846.5元； 三、龙港市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州创新园林工程有限公司财产保全费5000元； 四、驳回龙港市**置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费23670元，减半收取计11835元，由常州创新园林工程有限公司负担5153元，龙港市**置业有限公司负担6682元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年四月二日 代书记员安** 相关法律条文链接： 《中华人民共和国民法典》 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百六十四条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【***行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付***行期间的债务利息或***行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 -8- -7-