深圳市宝安劲力工贸发展有限公司与深圳市亚太龙装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2013）深中法房终字第1233号

上诉人（原审原告）：深圳市宝安劲力工贸发展有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，广东普罗米修律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市亚太龙装饰设计工程有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：文皓，男，汉族，1958年3月17日出生，系该公司员工。

原审第三人：***，男，汉族，1968年9月8日出生。

上诉人深圳市宝安劲力工贸发展有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深***三初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年5月1日，深圳市宝安劲力工贸发展有限公司（以下简称劲力公司）与深圳市亚太龙装饰设计工程有限公司（以下简称亚太龙公司）及***签订了《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》一份，合同约定：劲力公司将劲力酒店KTV样板房装修工程（劲力公司指定样板房的具体位置是：二层32、31、33、27、39号房，三层7号房共六间）发包给亚太龙公司施工；承包方式为包清工，亚太龙公司按照劲力公司提供的相片、效果图、施工图进行施工；合同价款为262,410元，劲力公司每月按亚太龙公司上月实际完成的合格工程量的75%支付工程进度款，亚太龙公司在施工完毕经劲力公司验收合格后，劲力公司在酒店开业后1个月内办理结算，留5%质保金；工期为每一间包房的施工工期从合同签订生效3日后计起60个日历天完工，否则每一个包房每延期一天支付劲力公司违约金3,000元，直至每一个KTV包房工程完工并经劲力公司验收合格为止；因亚太龙公司违约导致劲力公司解除合同，亚太龙公司的工程造价按合同结算价下浮40%结算，但未通过劲力公司验收合格的工程量不予结算。该合同上有亚太龙公司的公章及***签名。

合同签订后，***对涉案工程组织了施工。

2012年7月10日，***向亚太龙公司出具了《承诺书》一份，载明：***联系的工程挂靠在亚太龙公司，挂靠工程的债权债务由***负责，与亚太龙公司无关。

2013年1月14日，劲力公司委托律师致函亚太龙公司，通知亚太龙公司解除劲力公司与亚太龙公司签订的《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》。

2013年1月30日，***向亚太龙公司出具了《声明》一份，载明：本案所涉工程是***挂靠在亚太龙公司的工程，此案由***全权负责处理，其法律责任由***全权承担。

原审法院另查，各方均认可劲力公司已支付工程款人民币17万元。劲力公司称已代发工人工资62,500元，***称62,500元中仅收到47,500元，剩余15,000元未收到。

原审法院再查，涉案工程未完工，各方对涉案工程未进行结算。庭审中劲力公司、亚太龙公司及***均表示不申请对涉案工程进行造价评估。

劲力公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、亚太龙公司支付劲力公司工程误期的违约金234,000元（自2012年7月5日暂计至2013年1月15日）；2、亚太龙公司返还劲力公司代亚太龙公司垫付的工人工资62,500元；3、亚太龙公司返还劲力公司工程款68,000元；4、亚太龙公司承担本案的诉讼费。

原审法院认为：***挂靠亚太龙公司承接劲力公司发包的涉案工程，系借用亚太龙公司资质从事建筑活动的行为，该行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，故劲力公司与亚太龙公司及***签订的《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》为无效合同。劲力公司依据无效的合同要求亚太龙公司支付违约金没有合同依据。另外，劲力公司未提供证据证明其已向亚太龙公司或陈德龙提供了施工图纸，其应承担举证不能的不利后果，故对劲力公司要求亚太龙公司支付违约金的诉讼请求原审法院不予支持。劲力公司、亚太龙公司及***未对涉案工程进行结算，亦不申请对涉案工程进行造价评估，原审法院无法确定工程造价，亦无法确定劲力公司已支付的工程款及工人工资是否多于工程造价，因此，劲力公司与亚太龙公司及***应先对涉案工程进行结算，待结算后，如劲力公司已支付款项多于结算后应支付的款项，则劲力公司可主张返还多支付的款项，故对劲力公司要求亚太龙公司返还工程款及工人工资的诉讼请求原审法院均不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回劲力公司的全部诉讼请求。本案受理费人民币3,384元，由劲力公司负担。

上诉人劲力公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、原审法院认定“***挂靠亚太龙公司承接劲力公司发包的涉案工程，系借用亚太龙公司的资质从事建筑活动的行为”，并借此认定“《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》无效”是严重错误的。涉案工程由亚太龙公司承包。***仅仅是亚太龙公司的员工，仅仅是亚太龙公司派往涉案工程现场的负责人，且是负责人之一。《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》第11条第11．2．2款明确约定：乙方（亚太龙公司）委派现场负责人、现场代表：***、***有权代表乙方进行现场管理、签收与本工程相关的文件，乙方全部都认可。《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》仅仅是劲力公司与亚太龙公司双方签订的合同，而并非原审法院认为的劲力公司与亚太龙公司、***签订的合同。《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》第一页主体部分并没有***，最后一页落款处由亚太龙公司盖章，***仅仅是作为亚太龙公司的委托代理人签名的。***作为涉案工程的现场负责人之一，劲力公司完全可以相信其有权作为委托代理人签名，更何况亚太龙公司已经盖章。劲力公司提供的证据《深圳市亚太龙装饰设计工程有限公司陈德龙施工队工资发放签收表》（共4页）可以充分证明工人的工资一直由亚太龙公司发放，涉案工程由亚太龙公司承包。亚太龙公司提交的证据《声明》、《承诺书》不应当被采信。劲力公司从未见过该证据，该证据也没有劲力公司盖章或者签名确认，完全是亚太龙公司为了逃避法律责任，与***合伙做出的非法证据。亚太龙公司是一家有资质的合法企业，劲力公司与亚太龙公司双方是独立法人，具有完全的民事行为能力和民事权利能力，双方签订的《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》是在平等、协商一致的基础上签订的，是双方的真实意思表示。该合同合法有效。

二、原审法院认定：“劲力公司未提供证据证明其已向亚太龙公司提供了施工图纸，其应当承担举证不能的不利后果”是完全错误的。1．劲力公司己向亚太龙公司提交了施工图。根据《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》约定，劲力公司提供施工图后由亚太龙公司进行深化。一审审理中劲力公司按法庭要求提供了施工图。2．退一万步讲，即使劲力公司没有提供施工图给亚太龙公司，但是庭审中亚太龙公司已确认工程在施工，这可充分证明亚太龙公司与劲力公司认可《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》关于由劲力公司提供施工图的条款不再执行，否则亚太龙公司应当等劲力公司提供施工图后再施工。更何况，劲力公司己足额支付了被告工程款人民币170,000元，而整个工程的合同价款仅为262410元，说明亚太龙公司已经完成涉案工程的大半部分。3．庭审中亚太龙公司已确认工程在施工，涉案工程已经完成了大半部分，且在施工过程中亚太龙公司亦没有提出过任何异议，可以充分证明涉案工程是可以施工的。

三、亚太龙公司应当据《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》的违约条款向劲力公司承担工程误期的违约责任。据《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》约定，劲力公司通过《律师函》解除了双方的合同关系，但劲力公司依据《中华人民共和国合同法》第57条、第98条主张《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》的违约条款（第9条、第18条）依然有效，应当对双方有约束力。

四、亚太龙公司应当据《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》约定，在合同解除后，返还劲力公司工程款68000元。劲力公司已通过《律师函》（普罗函字［2013］第5号）要求亚太龙公司在合同解除之日起2日内办理工程的结算手续，但是亚太龙公司至今拒绝和劲力公司办理工程结算。工程未能结算的责任应当由亚太龙公司完全承担。因此原审法院审理是完全错误的，不能因亚太龙公司的过错导致工程未结算，而使劲力公司不得要求对方承担合同约定合同解除后的违约责任，更何况劲力公司已经足额支付了工程款。

五、原审法院关于劲力公司垫付的亚太龙公司的工人工资应当待工程结算后，如多于结算后应付的款项，可主张返还的认定是严重错误的。亚太龙公司应当返还垫付的工人工资62500元。1．原审法院违反了不告不理的原则。劲力公司和亚太龙公司也并没有提起诉讼要求结算工程款，并没有要求在工程款中抵扣。因此，原审法院判决：“劲力公司与亚太龙公司应先对涉案工程进行结算，待结算后，如劲力公司己支付款项多于结算后应支付的款项，则劲力公司可主张返还多支付的款”属于违反不告不理原则的判决。2．劲力公司垫付的工资62500元不是工程款，且双方已明确约定亚太龙公司应当及时返还。《深圳市亚太龙装饰设计工程有限公司陈德龙施工队工资发放签收表》（共4页）明确劲力公司仅仅是代亚太龙公司垫付亚太龙公司的工人工资，亚太龙公司应当及时返还。亚太龙公司不能违反约定，违反诚实信用原则，不予返还。3．若将垫付的工人工资视为工程款，或者不将该部分垫付的工资退还给劲力公司，意味着亚太龙公司重复获取工程款。这严重损害了劲力公司的权益。《深圳市亚太龙装饰设计工程有限公司陈德龙施工队工资发放签收表》（共4页）可以看出，亚太龙公司拖欠其工人工资5个月之久，即拖欠工人2012年6月份、7月份、8月份、9月份、10月份的工资。而在2012年5月份、8月份，劲力公司已经向劲力公司支付了170000元的工程款。工人工资作为亚太龙公司的成本，已经包含在劲力公司已支付的工程款之中。因此，若将垫付的工人工资视为工程款，或者不将该部分垫付的工资退还给劲力公司，意味着亚太龙公司将重复获取工程款。

六、因亚太龙公司严重的工程误期事实，亚太龙公司承担违约责任后，也不足以弥补给劲力公司造成的实际损失。劲力公司的实际损失包括但不限于以下方面：1．自误期暂计至2013年1月15日租金损失为916,515元。据劲力公司提交的《房地产证》，并结合《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》以及其附的《平面布置图》，劲力公司拟装修的KTV面积总计为4272．8平方米，租金单价按每月每平米1．1元计算，误期天数为195天。2．窝工损失为65000元。《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》合同约定，劲力公司派驻现场的人数是2个，每人的每月工资为5000元，暂计误期天数195天。3．还有营业损失、引进新单位造成的损失。

故原审法院法律适用错误，事实认定错误。为维护劲力公司的合法权益，提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判支持劲力公司一审的诉讼请求；3、亚太龙公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人亚太龙公司答辩称：一、***与本公司的关系问题，***不是亚太龙公司的员工，是2012年4月经人介绍到亚太龙公司谈挂靠事宜的，2012年5月合同书上以***名义与劲力公司签订了合同，签订合同后我们没有合同的原件，只是盖了章，后来我们要求挂靠人出示一份挂靠承诺书，挂靠人看了条款没有异议后在承诺书上签字，***2012年7月10日已经出示了承诺书，亚太龙公司所有挂靠人都有资料，***没有领取过工资，也没有社保，我们取证了2012年4月、6月、8月的工资表，***确实不是亚太龙公司的员工。二、工程合同的性质，***根据劲力公司的要求需要找一个有资质的装饰公司，鉴于这种情况***就找到我们，***与劲力公司已经施工，我们只是收***挂靠费用和补交的税费，所有的工程我们都不管，所以工程如何施工等其他事宜亚太龙公司不知情，合同上亚太龙公司的法定代表人没有签字和盖章，***以委托代理人签名，亚太龙公司并未出示授权书给***，劲力公司也没有向我们出示授权书。三、整个工程亚太龙公司没有参与，***在施工的过程中只交了12万元工程发票和完税单，我们有相关的证据证明，2012年5月31日劲力公司收到***本人到地税局开具的5万元发票，劲力公司支付给***本人5万元，可以看出劲力公司与***有经济关系，他们是发包方和施工方，亚太龙公司只是挂名。四、2012年4月21日***制表，劲力公司垫付施工工人的工资，表上并没有亚太龙公司的盖章，也没有领导的签名，只是为了工人拿到工资，以亚太龙公司的名义制表。在装饰合同中不存在甲方垫付乙方的工资等款项，一般甲方不能支付现金给本人，都是要求甲方必须把款项打入乙方指定的账户上。五、工程出现问题，劲力公司从未向亚太龙公司提出过协调等函件，直到2013年1月14日劲力公司委托律师发了律师函，亚太龙公司才知道劲力公司无条件解除合同。六、亚太龙公司接到律师函找到了***，***个人出了声明，表示责任由他本人承担，其个人声明无须亚太龙公司盖章和法人签章。七、工程出现问题是劲力公司或者是***的原因，亚太龙公司不知情。综上，原审法院认定事实清楚。

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据劲力公司直接向***个人支付工程进度款、***向亚太龙公司出具《承诺书》和《声明》等事实，并结合当事各方在庭审中的陈述，可知亚太龙公司并未实际参与工程施工，原审法院认定亚太龙公司为挂靠公司，***为涉案工程的实际施工人，处理结果并无不当，本院予以确认。由于***未取得建筑施工企业资质，其借用亚太龙公司名义与劲力公司签订的《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》因违反了法律法规的强制性规定而无效，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。关于延误工期的责任问题，本院认为，涉案装修施工合同第9条约定，每一间包房的施工工期从合同签订生效3日后计起60个日历天完工，除不可抗力的因素及劲力公司签字盖章同意的工期顺延外，不得拖延；否则每一个包房每延期一天支付劲力公司违约金3000元整，直至每一个KTV包房工程完工并经劲力公司验收合格为止。第10.1条约定，劲力公司每月按照上月实际完成的合格工程量的75%支付工程进度款。涉案装修施工合同约定的工期仅60个日历天，劲力公司在工程开工三个月后的2012年8月3日仍在支付工程进度款，且未提供证据证明当时其已向***主张违约责任，可见劲力公司对工期延误并无异议，故对***所称延误工期的原因在于劲力公司自行变更施工方案的抗辩理由，本院予以采信。关于应付工程款数额的问题，本院认为，结合当事双方在涉案装修施工合同中的约定和劲力公司的付款事实，可知劲力公司对已完工工程的质量亦予认可，涉案装修施工合同虽无效，劲力公司仍应就***实际施工部分支付相应的工程款。涉案工程于2012年5月开工，11月停工，已远远超过涉案装修施工合同所约定的工期，且仍未完工。由于***在涉案工程中主要负责提供劳务，其所称涉案工程存在大量窝工，已付款项包括窝工损失的抗辩理由，符合客观实际，本院予以采信，在劲力公司未提供相反证据予以反驳的情况下，对劲力公司要求退还多付款项的上诉主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币6768元，由深圳市宝安劲力工贸发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

代理审判员*毅

代理审判员**

二〇一三年十二月十八日

书记员***（兼）

附录相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。