深圳市宝安劲力工贸发展有限公司与深圳市亚太龙装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市宝安区人民法院

民事判决书

（2013）深***三初字第168号

原告深圳市宝安劲力工贸发展有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，广东普罗米修律师事务所律师。

被告深圳市亚太龙装饰设计工程有限公司。

法定代表人***。

委托代理人文皓，系该公司员工。

第三人***，男，汉族，1968年9月8日出生，身份证住址江西省九江市德安县聂桥镇梓坊排行地陈家自然村2号。

原告深圳市宝安劲力工贸发展有限公司与被告深圳市亚太龙装饰设计工程有限公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员***独任审理，于2013年3月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人***，被告委托代理人文皓，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2012年5月1日，原告与被告签订了一份《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》，合同约定由被告负责原告劲力酒店KTV样板房装修工程（原告指定样板房的具体位置是：二楼32、31、33、27、39号房，三层7号房共六间）施工等工程事宜。同时合同约定被告未按期竣工的，每误期一天每个包间房支付3，000元违约金至工程完工并验收合格。合同签订后，原告根据被告要求已付工程款，被告却无故延误工期，甚至于2012年11月份全面停止了工程施工，并单方撤离了现场。原告与被告已解除该合同关系。被告应对自己的违约行为承担全部违约责任，赔偿原告因此所受全部损失，还应返还原告工程款及代被告垫付的工人工资。根据双方约定及《合同法》之规定，原告要求被告支付违约金234，000元（暂按每天每个包间200元计算自2012年7月5日至2013年1月15日，该款应支付至工程装修完毕并验收合格之日止，同时原告保留每天每个包间余下2，800元违约金的诉讼权利）；被告还应返还原告工程款68，000元及代被告垫付的工人工资62，500元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告工程误期的违约金234，000元（自2012年7月5日暂计至2013年1月15日）；2、被告返还原告代被告垫付的工人工资62，500元；3、被告返还原告工程款68，000元；4、被告承担本案的诉讼费。

被告答辩称，1、双方签订的工程装修合同上有被告公司的公章；2、双方签订的工程装修合同上的代理人是***；3、工程合同书我公司没有，***说原告未给他；4、***属挂靠在我公司做的工程，工程出现的各种纠纷我公司概不负责；5、***亲笔出示有工程装修过程文书；6、2013年1月14日劲力公司委托广东普罗米修律师事务所发来我司撤销工程合同律师函；7、劲力公司与***在装修过程中出现的问题我公司不知其实际情况，既然劲力公司委托律师发了撤销合同函如今又起诉不知其原由。

第三人答辩称，劲力集团没有现场施工图纸，全部以自己的构思和其在夜总会看看，回来再修改，叫我施工，做了又拆，拆了又做，从来没有说补工资给我施工队。2、我们做清工的，做一个样板都要等一两天，确认再做，材料的更改也是等了又等，造成工人误工，很多工序是不关施工队的事，要求无条件去做，每天却说做好样板就让我们全面开工。3、口头承诺的东西全部不兑现，而且叫自己的施工员下来吩咐做的事物，错了后全部推在施工队，这就是所谓的全国人大代表所做的事。4、我的施工队被原告当奴隶来使唤，这个工地最少都有几十家公司来谈过，都是以工地为名来玩弄我们这些农民工，这个人面兽心的老板，还是全国人大代表。5、劲力集团有4家施工队在打样板房，每家都在深圳有过业绩，都做得很好，***董事长挑三拣四，天天找麻烦，自己没有图纸把我们所做样板房拿过来，说是自己设计的，这样的事也做得出来。6、***董事长要求我做间样板，从2012年3月份开始做到10月份，还没做完，因为做每间样板反复修改，都是无条件免费去做，不做就要告我，因为他是人大代表，就连派出所的人都叫我们不要惹他。7、在这个工地不止我一家，每家施工队都后悔进入劲力集团，都认为帮人大代表做事不会乱来。8、一个没有图纸工地，今天修改，明天去想，想好了以后再做，做了又觉得不好看，又来拆，像这样的工地，能说是误了工期，我们的误工费又哪里来，我们要求一定要补误工费。9、在派出所调解，同意给我们95%，已经给了17万元，再给6万多元，6万多元其中只给了4万多元，还有1万多元未给。6万多元已经开具了收据。

经审理查明：2012年5月1日，原告与被告及第三人签订了《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》一份，合同约定：原告将劲力酒店KTV样板房装修工程（原告指定样板房的具体位置是：二层32、31、33、27、39号房，三层7号房共六间）发包给被告施工；承包方式为包清工，被告按照原告提供的相片、效果图、施工图进行施工；合同价款为262，410元，原告每月按被告上月实际完成的合格工程量的75%支付工程进度款，被告在施工完毕经原告验收合格后，原告在酒店开业后1个月内办理结算，留5%质保金；工期为每一间包房的施工工期从合同签订生效3日后计起60个日历天完工，否则每一个包房每延期一天支付原告违约金3，000元，直至每一个KTV包房工程完工并经原告验收合格为止；因被告违约导致原告解除合同，被告的工程造价按合同结算价下浮40%结算，但未通过原告验收合格的工程量不予结算。该合同上有被告的公章及第三人签名。

合同签订后，第三人对涉案工程组织了施工。

2012年7月10日，第三人向被告出具了《承诺书》一份，载明：第三人联系的工程挂靠在被告，挂靠工程的债权债务由第三人负责，与被告无关。

2013年1月14日，原告委托律师致函被告，通知被告解除原告与被告签订的《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》。

2013年1月30日，第三人向被告出具了《声明》一份，载明：本案所涉工程是第三人挂靠在被告的工程，此案由第三人全权负责处理，其法律责任由第三人全权承担。

另查，各方均认可原告已支付工程款人民币17万元。原告称已代发工人工资62，500元，第三人称62，500元中仅收到47，500元，剩余15，000元未收到。

再查，涉案工程未完工，各方对涉案工程未进行结算。庭审中原、被告及第三人均表示不申请对涉案工程进行造价评估。

上述事实，有原、被告、第三人当庭陈述及原告提供的施工合同、工资发放签收表、发票、支票存根、律师函、邮政快递单、顺丰快递单及查询单、房地产证，被告提供的承诺书、声明、律师函等证据在卷证实，并经庭审举证质证，本院予以确认。

本院认为，第三人挂靠被告承接原告发包的涉案工程，系借用被告资质从事建筑活动的行为，该行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，故原告与被告及第三人签订的《劲力酒店KTV样板房包清工装修施工合同》为无效合同。原告依据无效的合同要求被告支付违约金没有合同依据。另外，原告未提供证据证明其已向被告或第三人提供了施工图纸，其应承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求本院不予支持。原、被告及第三人未对涉案工程进行结算，亦不申请对涉案工程进行造价评估，本院无法确定工程造价，亦无法确定原告已支付的工程款及工人工资是否多于工程造价，因此，原告与被告及第三人应先对涉案工程进行结算，待结算后，如原告已支付款项多于结算后应支付的款项，则原告可主张返还多支付的款项，故对原告要求被告返还工程款及工人工资的诉讼请求本院均不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告深圳市宝安劲力工贸发展有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费人民币3，384元，由原告负担。受理费原告已预交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员***

二〇一三年三月二十七日

书记员***

书记员*琼

附本案相关法律法条如下：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。