**、中山市古镇恒明照明电器厂侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤民终2080号 上诉人（一审原告）：**，女，1983年2月6日出生，汉族，身份证住址江苏省镇江市丹徒区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：中山市古镇恒明照明电器厂，住所地广东省中山市古镇海洲东岸北路271号右侧。 经营者：***，男，1974年7月29日出生，汉族，身份证住址广东省中山市。 委托诉讼代理人：**见，广东ＸＸ海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄彤瑶，广东ＸＸ海天律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：***，男，1974年7月29日出生，汉族，身份证住址广东省中山市。 委托诉讼代理人：**见，广东ＸＸ海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄彤瑶，广东ＸＸ海天律师事务所实习律师。 一审被告：海口市城建集团有限公司，住所地海南省海口市世纪广场路1号世纪大桥监控中心。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（海口）律师事务所律师。 一审被告：海口市城市发展有限公司，住所地海南省海口市海甸一西路紫金山大厦。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（海口）律师事务所律师。 上诉人**与上诉人中山市古镇恒明照明电器厂（以下简称恒明电器厂）、***、一审被告海口市城建集团有限公司（以下简称海口城建集团）、海口市城市发展有限公司（以下简称海口城市公司）侵害外观设计专利权（专利号ZL200630082214.4，以下简称涉案专利）纠纷一案，**、恒明电器厂、***不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判恒明电器厂赔偿**经济损失及合理维权费用共计1158830元；2.一、二审诉讼费用由恒明电器厂、***负担。主要事实和理由：1.**提交了与案外人签订的专利实施许可合同，同时还提交了被许可方履行该合同的银行转账凭证及发票，足以证明该专利实施许可合同已经实际履行。2.根据专利法的相关规定，权利人损失或侵权人获利难以确定的，赔偿数额参照专利许可使用费的倍数合理确定。3.**关于被诉侵权产品数量为986盏的主张有公证处封存的光盘作为证据佐证，通过观看光盘视频，完全可以统计出涉案侵权路段的被诉侵权产品数量。因此，足以证明涉案专利许可使用费为每盏385元，**请求参照3倍专利许可使用费计算赔偿数额为1138830元，加上合理维权费用20000元，共计1158830元。 恒明电器厂、***在二审中答辩称：1.**主张参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额没有事实依据，**在一审中仅提供了许可合同、银行转账记录和发票，并未提供专利产品已经实际生产、销售或产品有相应推广使用的证据。2.**要求以专利许可使用费的3倍主张赔偿没有法律依据。3.涉案被诉侵权产品用于一次性的市政工程，不存在侵权范围广、时间长等考量赔偿金额的因素。4.涉案外观设计专利本身价值不高，涉案灯具市场价可以通过公开渠道查询得到，包括灯杆在内的市场价在600元左右，扣除灯杆，灯具的市场价在100元左右。 恒明电器厂、***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判恒明电器厂、***无须承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由**负担。主要事实和理由：1.恒明电器厂不是涉案工程的实际施工单位，也不是照明设备供应商，而路灯灯具和灯杆是可以分开销售的，一审判决仅凭路灯灯杆上有恒明电器厂的信息，就认定灯具也是恒明电器厂生产、销售，该认定错误。2.恒明电器厂已经提供充分证据证明涉案路灯灯具有合法来源，并提供了实际生产者的信息，应认定合法来源抗辩成立。 **在二审中答辩称：1.恒明电器厂、***既主张其非被诉侵权产品供应商，又主张合法来源抗辩，存在逻辑矛盾。2.恒明电器厂、***提供的合法来源抗辩证据存在很多问题，灯具销售合同、收据与发票无法对应，收据时间与发票开具时间及合同所列明时间不一致，12张发票由四家公司所开具，与合同主体、收据信息无法对应。 海口城建集团、海口城市公司二审答辩意见与恒明电器厂、***一致。 **向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.恒明电器厂、***、海口城建集团、海口城市公司赔偿**经济损失及为制止其侵犯专利号为ZL200630082214.4的外观设计专利权行为所支付的合理费用共计183万元。2.恒明电器厂、***、海口城建集团、海口城市公司共同负担本案全部诉讼费用。一审庭审中，**变更诉讼请求第1项为恒明电器厂、***、海口城建集团、海口城市公司赔偿**经济损失及为制止其侵犯专利号为ZL200630082214.4的外观设计专利权行为所支付的合理费用共计163万元。 一审法院认定事实：2007年2月14日，我国国家知识产权局颁发了第611692号《外观设计专利证书》，记载外观设计专利号为ZL200630082214.4、名称为“路灯灯具（PV-1***）”，设计人***，专利申请日2006年3月28日，专利权人为扬州托普莱特照明器材配套有限公司，授权公告日2007年2月14日。专利登记簿副本显示该专利年费缴纳至2016年3月27日。2007年5月9日，专利权人由扬州托普莱特照明器材配套有限公司变更为江苏托普照明有限公司。2014年7月24日，专利权人由江苏托普照明有限公司变更为**。以上专利证书和登记簿副本**均没有提交原件，提交了经过江苏省南京市公证处出具的与“原本相符”的公证书证明。**专利授权公告图片见附件一。 2016年3月22日，江苏托普照明有限公司出具一份《专利转让补充说明》，该说明内容为：鉴于本公司已将外观专利ZL200630082214.4的全部权利，包括针对该专利自授权公告之日起所发生的侵权行为追究侵权责任的权利，转让给**。根据双方约定，专利权转让完成后，**有权以自己的名义，以及委托任何第三方，针对发生于任何时间之侵犯该专利权的行为开展维权行动。同时，专利权受让人授权：江苏托普照明有限公司拥有该专利产品的模具，生产、销售该专利产品。 2016年6月21日，**的委托代理人**向海南省海口市琼崖公证处申请办理证据保全公证。次日，该公证处公证人员与**一起前往海南省海口市秀英区椰海大道，在公证人员与公证人员助理的监督下，**通过摄像方式对位于椰海大道与海榆中线的交界处至椰海大道与疏港公路的交界处路段上的路灯现场情况进行拍摄，并通过拍照的方式对位于椰海大道***出所华森警务室附近的一盏路灯予以证据保全，共取得照片21***关视频。2016年6月21日，海南省海口市琼崖公证处作出（2016）琼崖证字第5002号《公证书》对上述拍照和证据保全过程予以证明。**认为，该公证书所附图片上显示的路灯即为本案被诉侵权产品，其图片见附件二。 **主***电器厂制造、销售被诉侵权产品，***系恒明电器厂的经营者，应与恒明电器厂共同承担责任；海口城建集团和海口城市公司是涉案路灯工程的承建方，工程承建属于制造、销售被诉侵权产品；恒明电器厂、***、海口城建集团、海口城市公司共同侵犯**的涉案专利权，应当承担连带责任。 恒明电器厂、***主张被诉侵权产品由其从扬州市殊豪照明器材有限公司购买后销售到涉案建设工程现场。 海口城建集团主张涉案建设工程由其代建并委托案外人施工，其没有生产、销售被诉侵权产品。海口城市公司主张其不是本案适格的被告。 在一审庭审中，**明确认为恒明电器厂为海南省海口市琼崖公证处作出（2016）琼崖证字第5002号《公证书》所附照片上被诉侵权路灯上的产品合格证标示的生产厂家。公证书所附照片有一**片显示路灯灯杆标注有“中山市古镇恒明照明电器厂路灯系列合格证”以及恒明电器厂的工商登记地址（广东省中山市古镇海洲显龙东岸北路271号）、电话、网址等信息。 **主张根据其提交的证据海南省海口市琼崖公证处作出（2016）琼崖证字第5002号《公证书》第19-23页所附的被诉侵权产品的10**片与其专利权比对可见：涉案专利产品是一种路灯灯具，被诉侵权产品也是路灯灯具，二者属于相同种类的产品；涉案专利灯具整体形状近似花苞状，灯具背部轮廓呈弧形，灯具背面从灯尾一致延伸至灯头具有一呈雄鹰展翅的形状设计，该形状设计略凸出于灯具背面，灯具底面呈较缓的波浪状面，底面具有一近似椭圆形的发光区，灯尾有一电源安装孔，临近电源安装孔处具有竖条纹状的设计，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利相同。经整体观察，综合判断，被诉侵权产品的外观设计与**专利高度相似，二者整体视觉效果无差异，属于相同的外观设计，被诉侵权产品落入**专利权的保护范围，侵犯了**的专利权。恒明电器厂和***认为，被诉侵权产品仰视图的光源尾部卡槽线是直线，灯具尾部接入电线部分有一个方形，靠近光源部分也是一条直线，这两条直线组合构成一个梯形，与**专利设计不一致，且该部分属于灯具光源的设计，是灯具的重要部分，构成与**专利的显著差别，因此被诉侵权产品不落入**专利权的保护范围。海口城建集团和海口城市公司的比对意见与恒明电器厂、***一致，并认为**没有取得被诉侵权产品的实物，很难将被诉侵权产品与**专利外观设计进行比对。 一审庭审中，根据**的要求，一审法院当庭播放海南省海口市琼崖公证处作出的（2016）琼崖证字第5002号《公证书》所附U盘视频。该U盘共保留有四段视频，庭审时经双方当事人同意当庭播放其中两段视频。这两段视频显示，拍摄者乘坐在行驶的汽车上，沿途一路拍摄道路两边的路灯。**根据两个路灯之间的间距和道路可能的长度计算出共有986盏路灯。恒明电器厂、***、海口城建集团、海口城市公司均不确认视频的关联性，恒明电器厂、***主张涉案工程共有路灯499盏，海口城建集团与海口城市公司主张涉案工程共有路灯447盏。 **为证明其损失，要求恒明电器厂、***、海口城建集团、海口城市公司共同赔偿其损失163万，其中经济损失1518460元（986盏路灯×385元×4倍合理倍数），合理支出费用118741元（包括公证费2000元、差旅费1741元、预计后续差旅费5000元、前期调查费10000元、律师费100000元），并出示了经过公证的《专利实施许可合同》和专利使用费支付凭证、公证费发票、航空运输电子客票行程单、租车服务费发票及出租车发票、打印费发票等作为证据。该《专利实施许可合同》显示：2015年8月18日，**与案外人常州市棱光照明电器有限公司签订《专利实施许可合同》，该合同约定，**许可常州市棱光照明电器有限公司普通实施许可“路灯灯具（PV-1***）（即本案涉案外观设计专利），许可期限为2015年8月18日至2016年3月26日，常州市棱光照明电器有限公司自许可合同生效之日起每销售一套专利产品需向**支付385元作为许可费，产品制造和销售过程中产生的各项费用由常州市棱光照明电器有限公司自行负责。专利使用费支付凭证显示：常州市棱光照明电器有限公司于2015年10月12日向**支付的专利使用费43120元的发票以及江南农村商业银行的转账客户专用回单。公证费发票显示**支付保全公证费2000元。航空运输电子客票行程单为案外人“**”往返广州和海口的两张航空运输电子客票行程单及两份保险费单据，分别显示为600元和710元，保险费均为30元。租车服务费发票显示租车服务费100元。打印费发票显示打印费35元。 恒明电器厂为个人独资企业，投资人为***，成立日期2010年2月1日，经营范围：加工、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 海口城建集团为有限责任公司（国有独资），注册资本2620万元人民币，成立日期2007年12月17日，经营范围：政府投资项目及市政项目的施工总承包和工程项目管理，旧城区土地整理与开发，房地产开发、建设、经营与管理，经政府授权的城市公共设施投资、建设和管理，建设工程项目勘测、岩土勘察、设计、施工、监理和咨询。（一般经营项目自主经营，许可经营项目凭相关许可证或者批准文件经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 海口城市公司为有限责任公司（法人独资），注册资本1616万元人民币，成立日期2000年5月31日，经营范围：城市建设综合开发，成片土地开发，旅游设施开发及经营，高科技工业项目开发（一般经营项目自主经营，许可经营项目凭相关许可证或者批准文件经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 一审法院认为：**是专利号ZL200630082214.4、名称“路灯灯具（PV-1***）”外观设计专利的专利权人，该专利于2006年3月28日申请，在**主张的侵权行为发生时，仍在有效期内，应受法律保护。除法律另有规定外，他人未经外观设计专利权人许可，不得为生产经营目的制造、**销售、销售、进口其外观设计专利产品。 一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题 本案中，尽管**没有提供被诉侵权产品的实物，但是，各方当事人对涉案建设工程中的照明工程使用被诉侵权产品均无异议，且**对涉案路灯工程的被诉侵权产品进行了公证取证，公证取得的照片能够清晰表现被诉侵权产品的设计特征和视觉效果，因此，公证书中的被诉侵权产品照片与**涉案专利权保护范围可以进行比对，海口城建集团和海口城市公司认为**没有提交被诉侵权产品的实物而不能比对的意见，一审法院不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。被诉侵权产品与涉案专利产品均为路灯灯具，属相同类型的产品，可以进行外观相同或近似的比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，将**专利与被诉侵权产品进行比对，二者整体均为轮廓稍扁的半橄榄形，灯具背部轮廓为弧形，中部三分之二处有人形分叉，上分叉部分向灯具顶部延伸至灯具中部相交，下分叉部分向灯具底部延伸并与底部重合，左右视图均呈椭圆形且表面有不规则形状，从俯视图视角看，二者均是外部橄榄形、内部椭圆形，橄榄形右侧有一矩形设计，左侧则与内部椭圆形相切，椭圆形右侧还有一扁弧状凹陷，从仰视图视角看，外部呈橄榄形，橄榄形内含向内切边的椭圆，椭圆左侧与外部橄榄形相切，椭圆内含一侧为**直线的小椭圆，橄榄形右侧尾部有数根线条设计。二者的区别在于，从仰视图视角观察时，**专利产品中与外部橄榄形边缘相切的椭圆形右侧为弧形，橄榄形右侧尾部的线条近光源部分也是弧形，被诉侵权产品与外部橄榄形边缘相切的椭圆形右侧为和橄榄形右侧尾部的线条近光源均为直线型，除此之外，二者没有其他显著区别。经比对，二者在整体视觉效果上基本无差异，且路灯在正常使用时悬挂在高处，上述区别较难被消费者直接观察到，以一般消费者的知识水平和认知能力难以对二者进行有效区分，因此，被诉侵权产品与**专利构成近似，落入**专利权的保护范围。 二、关于恒明电器厂、***、海口城建集团、海口城市公司应当承担的责任问题 （一）恒明电器厂与***是否应承担责任 1.恒明电器厂是否为被诉侵权产品的制造者和销售者。根据各方当事人的举证及庭审意见，可以确认涉案建设工程中照明工程的照明设施由恒明电器厂提供，而涉案路灯灯具是照明设施的一部分。**公证拍摄的照片显示，被诉侵权产品路灯灯具上没有制造者的名称，但在路灯灯杆上印制有“中山市古镇恒明照明电器厂路灯系列合格证地址：广东省中山市古镇海洲显龙东岸北路271号”等恒明电器厂的信息。因此，本案可以认定被诉侵权产品系恒明电器厂制造。恒明电器厂生产被诉侵权产品，并将被诉侵权产品送交给涉案建设工程的施工方安装，属于销售被诉侵权产品的行为。 2.恒明电器厂提出的合法来源抗辩是否成立。恒明电器厂辩称被诉侵权产品由案外人扬州市殊豪照明器材有限公司生产。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、**销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。恒明电器厂提交的购销合同为传真复印件，无原件核对，**又不确认其真实性；且该购销合同上没有图片比对，也没有与被诉侵权产品清晰一致的产品型号；发票开具人并不是其主张的被诉侵权产品生产者扬州市殊豪照明器材有限公司，而是由不同的案外人公司出具的多张发票，且发票上货物的名称与路灯灯具无关；通话记录的文字整理稿无法核实通话双方的身份。因此，恒明电器厂提交的证据不足以证明本案被诉侵权产品由扬州市殊豪照明器材有限公司制造，一审法院对其主张的合法来源抗辩意见不予采纳，并认定被诉侵权产品系由恒明电器厂制造、销售，恒明电器厂应当承担相应的侵权责任。 3.***应承担的责任。恒明电器厂系***投资的个人独资企业，**主***电器厂与***构成共同侵权。依照《中华人民共和国个人独资企业法》的相关规定，个人独资企业财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。因此，**要求***与恒明电器厂承担连带责任的请求，一审法院予以支持。 （二）海口城建集团和海口城市公司是否应承担责任 1.海口城建集团是否应承担本案侵权责任。根据海口城建集团提交的《海口市政府投资项目委托施工代建合同》、《中标通知书》和《海口市货运大道二期工程I标施工合同》，海口城建集团为涉案海口市货运大道（二期）市政工程（即涉案工程）的代建人，工程建设内容包含照明工程，海口城建集团将照明等工程以招标方式交由海南省建筑工程总公司（后更名为海南建设工程股份有限公司）进行施工。《海口市政府投资项目委托施工代建合同》第一条约定，代建人“是指按照委托合同约定承担建设项目代建管理工作的一方”，《海口市货运大道二期工程I标施工合同》第4.1.3约定，“除专用合同条款另有约定外，承包人应提供为完成合同工作所需的劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物品……”。根据上述约定可知，海口城建集团受政府相关部门委托，对涉案工程进行代建管理，并对涉案工程进行发包建设，但对涉案建设工程路段路灯照明工程并不实际进行施工，该涉案工程的施工人为海南省建筑工程总公司（后更名为海南建设工程股份有限公司）；照明工程施工所需的材料亦不是由海口城建集团提供。海口城建集团仅在其作为涉案工程的发包人将工程发包给案外人海南省建筑工程总公司施工，涉案建设工程中的照明工程使用了侵犯**外观设计专利权的被诉侵权产品，但海口城建集团并无制造、销售被诉侵权产品的行为，**提供的新闻报道等证据不足以证明海口城建集团有制造、销售被诉侵权产品的行为，也不能证明涉案工程中的照明工程材料由海口城建集团提供。因此，海口城建集团将其代建的工程发包给第三人施工，且没有证据证实施工照明工程所用涉案路灯灯具由其提供，不能认定该公司侵犯**的涉案专利权，海口城建集团不应承担本案侵权责任；**关于海口城建集团承建了涉案工程即认定其制造、销售被诉侵权产品的主张，一审法院不予采纳。 2.海口城市公司是否应承担本案侵权责任。海口城市公司虽然为海口城建集团的下属子公司，但没有证据显示其参与涉案照明工程的发包、建设，亦没有证据证明其有侵害**涉案专利权的行为；**提交的证据也不足以证明海口城市公司制造、销售了被诉侵权产品。因此，本案不能认定海口城市公司侵犯了**的涉案专利权，海口城市公司主张其不是本案适格被告的抗辩意见，一审法院予以采纳。 三、关于本案侵权赔偿数额的问题 恒明电器厂制造、销售被诉侵权产品，侵犯了**涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。在本案中，**只要求赔偿其经济损失而没有要求停止侵权等其他民事责任，因此，本案仅对恒明电器厂和***应当赔偿**的经济损失及**为制止侵权行为所支付的合理支出进行审查。 《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。在本案中，**没有主张按照损失或者侵权获利来计算经济损失，也没有提供这两方面的任何证据，仅主张按照其录像取证的路灯盏数以及其与常州市棱光照明电器有限公司签订的《专利实施许可合同》约定的专利许可费乘以四倍来计算其经济损失1518460元。首先，专利实施许可合同签订后，合同实际履行的事实是人民法院选择参照许可使用费的合理倍数作为赔偿侵权损失的计算方法的基础，这是因为人民法院在给予专利权人保护和制止侵权的同时，也要防止专利权人假借专利许可合同的形式虚列许可使用费蓄意提高索赔金额的情形。在本案中，**提交了其与案外人签订的专利许可合同以及支付相关许可费的证据，但是，**没有提交被许可人是否实际制造、销售专利产品的证据，因此，根据现有证据该专利许可费合同是否实际履行难以确定。其次，侵权人应当赔偿给专利权人的经济损失，是以权利人的实际损失或者侵权人的非法获利作为确定侵犯专利权赔偿数额的基本方式，只有这两种基本方式难以确定的，才考虑参照该专利许可使用费的合理倍数予以确定。也即侵权人承担的侵权赔偿责任应当与其侵权行为给专利权人造成的损失或者侵权人所获利益相适当。在本案中，**主张按照其与案外人签订的《专利实施许可合同》约定的每销售一个灯具的专利许可费385元乘以四倍的标准来计算其经济损失，根据该方法计算的经济损失显然远远高于恒明电器厂因侵权所获得的利益。最后，即使参照**提供的《专利实施许可合同》约定的专利许可费，在参照专利许可使用费确定侵犯专利权的损害赔偿数额时，也要注意正常许可与侵权实施的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别。本案中，**没有提供有关常州市棱光照明电器有限公司实际销售情况的证据，因此，依据**提供的证据无法确定正常许可与侵权实施之间在实施方式、时间、规模、利润等方面的可比性，进而也无法参照专利许可合同中约定的专利许可使用费来确定赔偿数额。因此，**主张按照其与常州市棱光照明电器有限公司签订的《专利实施许可合同》约定的专利许可费乘以四倍来计算其经济损失，并不合理，一审法院不予支持。鉴于**提交的证据不足以证明其要求依据计算经济损失的专利许可费的合理性，因此，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依法酌情确定**的经济损失。在本案中，**涉案外观设计专利申请日2006年3月28日，2016年3月27日将到期。恒明电器厂生产、销售了被诉侵权产品。对于恒明电器厂生产、销售的被诉侵权产品路灯的数量，**主张为986盏，恒明电器厂主张为499盏，海口城建集团主张为477盏；尽管**以沿途拍摄路灯的方式来计算被诉侵权产品的数量并不准确，也不足为证，但是，恒明电器厂与海口城建集团均没有举证被诉侵权产品的具体数量，而根据海口城建集团提供的《支付月报》等证据，当该公司支付第十六期工程款项时，已累计完成12米路灯安装477盏，其后又有多期支付工程款项，因此，一审法院不予采纳恒明电器厂与海口城建集团主张的被诉侵权产品数量，而酌情考虑**主张的路灯数量。综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，一审法院酌情认定**本案经济损失为100000元。对于**主张的为制止侵权行为而支付的合理支出，公证取证的公证费与差旅费等支出有证据证实，其他费用依据不足，但**为本案确有委托律师参加诉讼等维权行为，因此，一审法院对其为制止侵权行为而支付的合理支出酌情确定为20000元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、恒明电器厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿**经济损失及为制止侵权行为而支付的合理支出共计120000元。二、***对恒明电器厂应当承担的上述赔偿数额承担连带责任。三、驳回**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19470元，由**负担16045元，恒明电器厂、***连带负担3425元。 二审中，**、海口城建集团、海口城市公司没有提交新证据。 恒明电器厂、***向本院新提交以下证据：1.《中山市古镇恒明照明电器厂订货合同》；2.《中山市新辉物流海南专线货物托运单》。证据1、2拟证明恒明电器厂供货涉案被诉侵权灯具给“***”，结合一审提交的证据可以证明被诉侵权灯具具有合法来源。**对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。海口城建集团、海口城市公司质证认为上述证据与其没有关联，从订货合同中看出灯具和灯杆是配套的，因此推测灯具和灯杆成套销售是行业惯例。本院认为，证据1只有恒明电器厂盖章，不能确认该合同的真实性，证据2货物名称为“地脚架”，不能确认与本案存在关联性，故均不能作为定案证据使用。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，予以确认。 本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。二审中，各方当事人对于被诉侵权灯具落入涉案专利权保护范围的事实并无争议。综合**、恒明电器厂、***的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.恒明电器厂、***主张的合法来源抗辩是否成立；2.恒明电器厂是否为被诉侵权灯具的生产者；3.一审判赔数额是否合法合理。 一、关于恒明电器厂、***主张的合法来源抗辩是否成立的问题 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、**销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本院对恒明电器厂、***主张合法来源抗辩所提交的证据作如下分析：第一，其所提交的与扬州市殊豪照明器材有限公司签订的《灯具购销合同》仅为传真件，没有提交原件以供核对，且购销合同上没有与被诉侵权灯具对应的产品型号和图片，无法确认该合同购买的产品即被诉侵权灯具；第二，其提交的发票系由江苏安顺金属材料有限公司、江苏亚泰管业制造有限公司等案外人开具，发票上货物或应税劳务名称均与被诉侵权灯具无关；第三，其提交的扬州市殊豪照明器材有限公司出具的《收据》虽然记载了该公司收到恒明电器厂货款1247000元，但同时注明该款项系承揽加工海口椰海大道路灯加工费，且该款项金额亦与《灯具购销合同》约定的价款1263010元存在出入，故不能证明该款项属于恒明电器厂支付《灯具购销合同》的价款；第四，其提交的通话记录无法核实通话双方的真实身份；第五，其二审中提交的证据材料的真实性、关联性不能确认，不能作为定案证据使用。综上，恒明电器厂、***本案提交的证据不足以证明被诉侵权灯具合法来源于案外人扬州市殊豪照明器材有限公司，恒明电器厂、***主张的合法来源抗辩不能成立。 二、关于恒明电器厂是否为被诉侵权灯具的生产者的问题 恒明电器厂上诉主张，虽然被诉侵权灯具的灯杆上有该公司的路灯系列合格证，但仅能证明该公司生产了该路灯的灯杆，并不能证明该公司生产了被诉侵权灯具。经查，在**提交的公证书中有一**片，清晰展示某被诉侵权灯具的灯杆上钉有一个椭圆形金属牌，该牌子上明确标注恒明电器厂的厂名、厂址、电话、传真和网址，且其正中注明“路灯系列合格证”。该合格证并未对路灯的“灯具”和“灯杆”进行区分，而是统称为“路灯合格证”，从常理上分析，应指向路灯灯具与灯杆这一整体。再结合恒明电器厂在合法来源抗辩中所自认的灯杆系与灯具配套出售的事实，应认定被诉侵权灯具和灯杆属于成套产品。因此，虽然被诉侵权灯具上没有制造者的名称，但是基于路灯灯杆上标注有恒明电器厂产品合格证信息，且恒明电器厂的经营范围包括了“加工、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具”，表明其有生产被诉侵权灯具的能力，一审法院认定恒明电器厂为涉案被诉侵权灯具的生产者，并无不当。本院予以维持。 三、关于一审判赔数额是否合法合理的问题 《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”**在本案中请求参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额。对此本院认为，虽然**提交了其与案外人签订的《专利实施许可合同》及相应发票证明该许可合同已经实际履行，但是，**提交的《公证书》并未明确被诉侵权灯具的确切数量，**主张的986盏仅为其估算出来的结果，同时，《公证书》的照片仅展示了其中一个被诉侵权灯具的灯杆上有恒明电器厂的合格证，亦不能证明恒明电器厂生产的被诉侵权灯具的确切数量，在不能明确被诉侵权灯具数量的情况下，**主张以三倍许可费用乘以被诉侵权灯具数量的计算方式确定本案赔偿数额，欠缺事实依据，本院不予支持。一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利（现已失效）、被诉侵权行为的情节、性质等因素，酌定恒明电器厂、***的赔偿数额（含合理维权费用）为12万元，该数额在法定赔偿限额之内，亦不存在不合理之处，本院予以维持。 综上所述，**、恒明电器厂、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 **应负担本案二审案件受理费15229.47元，恒明电器厂、***应共同负担本案二审案件受理费2700元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　叶　丹 二〇一七年十月三十日 法官助理　*** 书 记 员　王　雪