某某、重庆硕远科技有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝01民终1626号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1986年10月20日出生，住重庆市九龙坡区。

上诉人（原审被告）：重庆硕远科技有限公司，住所地重庆市渝北区武陵路71号上海大厦2幢19-5，统一社会信用代码9150011255676601XM。

法定代表人：方志，总经理。

委托诉讼代理人：温衍，北京市京师（重庆）律师事务所律师。

上诉人***与上诉人重庆硕远科技有限公司(以下简称硕远公司)劳动争议一案，双方均不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初15929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，上诉人硕远公司的委托诉讼代理人温衍参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院不应采信硕远公司提供的《标书部提成制度》。该文件未经过民主程序制定，只有两名员工和法定代表人签字，无***签字，未告知***，也未公示，不能证明已经实施。***提供的制度版本有所有人员签字，已经实施，虽为复印件，但原件由公司掌握。即使根据该文件计算，一审法院也存在少算提成款的问题，理由附后。2.一审法院认定***未参与2017管材超市和不停电作业项目，系事实认定错误，硕远公司制作的统计表少算提成几千元。3.国网西藏电力公司2017物资电商化采购项目已有销售回款金额100万元，该项目应当计算提成。硕远公司代理人一审时向法庭出示的手机显示统计表中该项目有回款。4.***持有2018山东金属检测仪器电商化项目的标书和中标合同，一审举示的U盘保存了该项目的标书，足以证明***参与了该项目。5.一审法院以《***提成情况明细表》中有检测检测部的字样，认定其他检测部项目不再计算提成，少算未提成款大约1万元。***提交的统计表来自单位主管，***也存有相应项目资料。

硕远公司辩称，不认可***提供的《标书部提成制度》复印件。西藏项目中硕远公司举示了财务凭据，有回款不属实，硕远公司代理人一审手机展示的是电易宝程序，仅证明超市项目的回款金额。***没有参与山东项目。***离职时有一份离职清单，载明她有项目管理密码，能够查询公司所有项目。***提交的统计表不属实，且根据其提交的QQ记录截图，截图内容可以反映表格存在修改。

硕远公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判硕远公司不支付经济补偿金。事实和理由：1.***拒绝工作岗位调整并向硕远公司发出辞职报告，属于主动解除劳动合同。2.硕远公司将***从标书专员岗调至行政库房管理员岗，具有合理性。两个岗位均为基本岗位，属于横向调动，不存在降职情形，不具有侮辱性和惩罚性，符合用工自主权范围。双方劳动合同第三条第一项第二款亦约定硕远公司有权调整***的工作岗位。3.硕远公司出具的员工调岗通知书明确调岗后的薪资待遇仍遵照劳动合同执行，公司行政部门员工工资均含有提成工资，调岗不存在降薪问题。

***辨称，硕远公司的上诉意见不成立。硕远公司的调岗通知载明了调岗理由，***被迫离职。标书专员和库管员两个职位不具关联性，且库管员属于行政类职务，按通常理解没有提成。

***向一审法院起诉请求：1.判决硕远公司支付经济补偿金24000元；2.判决硕远公司支付计件工资99762.6元。

一审法院认定事实：硕远公司（甲方）与***（乙方）签订了《劳动合同书》，主要约定：合同期从2016年8月10日至2018年8月10日截止；乙方在聘用期间的基本工资为2000元/月，奖金、提成详见公司考核制度。第三条第（一）款第2项还约定，合同期间因工作需要，甲方有权调整乙方的工作岗位。

2018年3月20日，硕远公司向***出具了《员工调岗通知书》，载明：根据公司“标书部提成制度”规定，季度中标率及中标金额综合排名为最后一名的员工，公司给予退岗或调换岗位处理的要求，经统计你2017年度中标率为4.6%，部门排名最后一名。经管理层研究并已多次与你沟通协商决定，现调你从标书专员岗到行政库房管理员岗。调岗从2018年3月22日开始执行，调岗后的薪资待遇仍遵照双方所签订的劳动合同约定金额执行。2018年3月21日，***向硕远公司出具了辞职报告，载明：由于本人不能接受公司领导及人事部给我的人事调令，遂本人只能即日起提出辞职申请，请批准。同日，***与公司王佳进行了交接，交接材料包括2016年至2018年的投标资料、硕远公司公章等。2018年4月3日，硕远公司出具了《解除劳动合同关系通知书》，载明：本司于2016年8月10日与***签订劳动合同……该员工2017年考核排名为该部门最后一名。由此公司决定于2018年3月22日调整其岗位，仍执行合同薪资。但因其个人不接受公司调岗决定，于2018年3月21日提出离职。公司接受其离职申请……我司决定自2018年3月21日与其解除劳动合同关系。

2018年5月8日，***向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委超时未审结，***遂起诉。

另查明，2017年3月至2018年4月期间，硕远公司通过中国农业银行按月向***支付了工资。硕远公司举示了经***申请并签字的14张提成预支单及《***预支提成明细》，共计19817.9元。

双方对12项项目提成无异议。有异议的为：1.2017年6月5日国网西藏电力有限公司2018年第二批物资类招标采购蓄电池组项目，双方认可回款金额为420147元，***提成比例0.133%，且已提成560.2元。双方认为的应提成金额不一致，硕远公司主张为2457.86元。2.2017年7月14日重庆市轨道交通（集团）有限公司-五金工具项目，双方认可销售金额为0元，硕远公司认可***未提成金额为562.76元。3.2017年10月30日四川宜宾南屏供电分公司项目，双方认可系其他项目，***提成比例为1%，但***主张其回款金额为76220元，硕远公司主张回款金额为72380元，并举示了客户收付款入账通知，显示国网四川省电力公司宜宾市南屏供电分公司于2017年11月29日向其转账72380元。

***陈述，其工资组成包括基本工资、提成、岗位补贴、伙食补贴等，除了提成，其他工资组成已发放完毕；认可硕远公司制作的《***提成情况明细表》中批次项目的销售金额，以及除2016四川打印机量条码箱项目以外的回款金额；认可除2016年重庆管材超市以外的超市项目的回款金额，不认可除2016年重庆管材超市以外的销售金额，且其部分包括在2018年中标的超市项目没有计算提成；另检测部项目属提成制度中的其他项目，硕远公司检测部投标项目全部为邀请投标，标书由标书部二组包括***在内的人员完成，***就检测部项目应提成15074.09元。硕远公司陈述：如果员工参与项目没有中标就不会产生提成费，2018年以后***没有产生相关费用；检测部项目确实找***制作过标书，但数量较少，且已均计入《***提成情况明细表》计算了提成；国家电网商超收款平台电E宝只有回款的功能，项目的所有账目往来是否回款都由该平台核算，并有回款发票相印证。双方均认可：2017年7月以前提成均由参与投标项目的人员按照回款金额的1%进行平均分配，王佳是标书二部的项目主管，***离职时标书部二部仍存在，成员除***外还有王佳、许永霞、陈洪；***自2017年1月10日已借支提成共计23306.14元；硕远公司从2017年3月开始为***购买社保，2016年9月至2017年3月期间的社保由硕远公司在***离职后予以补缴。

硕远公司举示了中标率及中标金额表，显示2017年，王佳投标44个包，中标6个包，中标率为13.6%；许永霞投标61包，中标4个；***投标65个包，中标3个，中标率4.6%；2017年12月4日CQCS201702项目不停电作业工器具及管材中标，负责人为王佳；2017年11月13日分标编号为XZDSH-2017-12-1的国网西藏电力有限公司2017年物资电商化采购燃料化工中标，负责人为许永霞；2017年11月13日分标编号为XZDSH-2017-4-1的国网西藏电力有限公司2017年物资电商化采购工器具包未中标，负责人为***。***无异议。

硕远公司举示了2017年10月20日制定的《标书部提成制度》，主要规定：1.提成结算方式为季度结算，提成计算办法：团队提成比例为中标销售额的1%，其中主管提2‰，中标负责人（无其他参与人员）8‰，中标负责人（有其他参与人员）4‰，其他未中标的参与人员平均分配4‰（参与人员：配合区域负责制作本项目投标）；2.离职提成结算方式为，批次项目中标，离职后当年年底按照销售金额结算；超市项目中标，离职当年年底按照销售金额80%结算，若回款金额截止离职日期超出80%，就按照回款实际金额结算；除超市和批次以外的其他项目，离职后当年年底按照回款金额结算；3.其中投标人员考核标准部分第6款载明，季度中标率及中标金额排名每个季度考核一次中标金额及中标率综合排名为最后一名的，或个人负责项目中标额低于20万的，不合格者给予退岗或调换岗位处理，参评人员为部门经理，考核介质为中标情况统计报表。该制度尾部载明从2017年7月开始执行。标书部代表签字确认处有王佳、许永霞签字，法定代表人签字确认处有方志签字。硕远公司陈述提成制度相应金额是计算至离职时，后在离职当年年底支付。***不认可该提成制度，认为是其离职后的新制度，没有其签字确认，并当庭举示了2017年9月4日制定的《标书部提成制度》复印件，与硕远公司提供的版本以上规定基本相同，但该制度就离职提成结算方式规定为：批次项目中标，离职后当年年底按照中标金额结算；超市项目中标，离职后当年年底按照中标金额80%结算，若供货金额截止离职日期超出80%，就按照供货实际金额结算；除超市和批次以外的其他项目，离职后当年年底按照中标金额结算。该制度尾部载明，此制度从2017年6月开始执行。标书部代表签字确认处有***、王佳、许永霞等人签字，领导签字确认处有方志等二人签字。硕远公司质证认为是复印件不认可三性。

***主张其制作的项目包括：1.国网重庆市电力公司2017年第二批电商化采购项目的工器具包，王佳制作的该项目2017管材超市和不停电作业工器具包中标；2.国网西藏电力有限公司2017年物资电商化采购项目的工器具包，许永霞制作的该项目燃料化工项目中标；3.2018山东金属检测仪器电商化项目标包并中标，并主张硕远公司应支付***提成工资共计99762.6元。就此***举示了电子证据，包括标书、中标合同扫描件、中标率表、发放总表三份、提成表格来源QQ记录等，陈述以上证据均由硕远公司财务人员通过QQ向其发放；其中，***在前两次庭审中均举示了中标率统计表，但第一次庭审中举示的版本与硕远公司举示相同，第二次庭审中举示的版本增加了国网重庆市电力公司2017年第二批电商化采购项目（2017.12.4）。硕远公司均不认可。

硕远公司为证明相关超市项目回款金额，举示了各超市项目的客户收付款入账通知，并根据电E宝制作了回款清单。硕远公司陈述除了线下回款，通过电E宝线上回款的都会扣除0.8%的手续费；每一笔回款由多笔订单产生。***认可通过电E宝回款存在0.8%的手续费。硕远公司制作的回款清单中每个超市项目尾部有两个总计金额，硕远公司陈述前一个数据是该项目每一笔已经实际扣除了手续费之后的回款总金额，但因为电E宝系统问题，有些线上回款电E宝尚未扣手续费，需要硕远公司之后再向电E宝另行支付手续费，后一个数据就是扣除应交未交的手续费后的回款总金额。另硕远公司为证明相关超市项目的销售金额，举示了各项目相关的增值税专用发票，并制作了销售清单。硕远公司制作的《***提成情况明细表》（2018.12.5提交）载明***所有应提成的项目，并认为该表格未涉及的超市项目***均未参与。以上提成比例与***举示的发放总表一致，另***质证认为2016年重庆管材超市回款金额应为3209589.35元，2016年四川打印计量条码箱回款金额应为49000元，认可上述其他扣除应扣未扣手续费后的回款金额。就以上项目的销售金额，***质证认可硕远公司举示的销售发票的真实性，但仅认可2016年管材超市项目及批次项目的销售金额，认为并未将其他超市项目的全部销售发票及金额进行统计，硕远公司有部分发票相关但未记录。硕远公司陈述未记录的部分发票属于过账，即硕远公司作为供货方和买方中间的居间方，将买方支付的款项开具发票，并在扣除税费佣金后将货款支付给实际供货方，才存在有发票但不计入的情况。***举示的2017-2018年提成表中也有部分项目存在过账订单和电E宝佣金，并在计算提成时予以扣除。

前述硕远公司统计的《***提成情况明细表》（2018.12.5提交），显示就***全部应提成项目，在2017年6月已提成1996.92元（仅2016年重庆管材超市项目）、在2017年7月已提成4102.22元、在2017年9月已提成3669.8元（包含2016年重庆管材超市已提成2120.81元，等）、在2018年1月已提成10048.76元（包含2016年重庆管材超市已提成768.23元、山东省电力公司2017年超市化采购竞争性谈判-办公室具、工器具及耗材等已提成4365.72元、重庆市第一批电商化采购-仪器仪表已提成1352.89元，等），所有项目未提成金额为32132.68元。

硕远公司还举示了：国网西藏电力公司2017年物资电商化采购公开竞争性谈判项目燃料化工的《成交通知书》（采购编号：XZDSH-2017-12-1）、国网山东省电力公司2018年电商化招标采购项目《中标通知书》（招标编号：SDWZ-DSCG-1801-GKZB）、国网重庆市电力公司2017年第二批电商化采购不停电作业工器具《采购成交通知书》（采购编号：CQCS201702）、国网重庆市电力公司2017年第二批电商化采购管材（含光缆保护管）《采购成交通知书》（采购编号：CQCS201702）及四项目的采购合同，采购合同中均无***的签字，拟证明硕远公司就该四超市项目中标，但***没有参与制作。***质证认为中标通知书和合同确实都没有其名字，因项目较远公司授权其他人员签字，而没有投标员名字。

硕远公司举示了***2017年3月至2018年3月期间的工资表。硕远公司还举示了行政部员工2018年1月至2018年6月的工资表及对应代发工资明细查询，显示财务部、商务部的员工工资组成包括提成/年终奖，***不予认可。

一审法院认为，2018年3月21日，***向硕远公司出具了辞职报告，硕远公司作出了《解除劳动合同关系通知书》，接受其离职申请，双方劳动关系于2018年3月21日解除。本案的争议焦点有两个：一、硕远公司尚欠***的提成金额；二、***可否因解除劳动合同关系获得经济补偿。

一、硕远公司欠付***的提成金额

***认可公司存在提成制度，硕远公司作为制度制订方举示了《标书部提成制度》的原件，予以采信。就***举示的提成制度系复印件，无原件核对，***亦未举证证明该证据来源，硕远公司不予认可，不予采信。根据采信的《标书部提成制度》规定，批次项目中标，离职后当年年底按销售金额结算提成；超市项目中标，离职当年年底按照销售金额80%结算，若回款金额截止离职日期超出80%，就按照回款实际金额结算；除超市和批次以外的其他项目，离职后当年年底按照回款金额结算。硕远公司陈述是指***计算提成的销售金额、回款金额计算至其离职时并在年底发放，具有合理性，且***主张的项目提成依据的结算金额亦均仅计算至2018年3月底，与硕远公司主张的计算节点一致，予以采信。

***举示的标书部2018年发放总表、标书和中标合同的电子证据，标书和中标合同均非原件，离职交接表载明***在离职前持有2016年至2018年硕远公司的投标资料，无法确定***举示的证据是其因职务便利掌握的还是均由自己制作；发放总表的部分内容与硕远公司举示的明细表不一致，无其他有效证据相印证。***还主张硕远公司没有计算2018年中标的部分超市业务提成，但并未举示相应证据，应当承担举证不能的法律后果。综上，***主张应提成的项目，未举示有效证据予以证明，根据谁主张谁举证的证据规则，应承担举证不能的法律后果。

就回款金额，因硕远公司举示了客户收付款入账通知，并制作了回款清单，且***对硕远公司举示的《***提成情况明细表》中记载的除2016年重庆管材超市项目以外的超市项目、其他项目的回款金额均无异议，予以采信；而就2016年重庆管材超市项目，硕远公司经统计客户收付款入账通知回款金额为3126722.95元，但在扣除电E宝应扣尚未扣的手续费后的回款金额为3086070元，硕远公司称部分手续费尚未实际扣除，但同时其陈述该平台会在回款中扣除手续费，其主张存在尚未实际支付的手续费缺乏证据，且根据对应的客户收付款通知并不能区分系线上回款还是线下回款，即便还需支付手续费，硕远公司也未举证证明具体手续费金额，该院确认该项目回款金额为3126722.95元。就销售金额，***认可硕远公司《***提成情况明细表》中所有批次项目的销售金额，就各超市项目的销售金额硕远公司举示了增值税专用发票，***认可真实性，亦予以采信。***认为相关发票未完全计入，硕远公司则表示未计入部分系过账，非实际收款方，具有合理性，且***举示的部分超市项目提成计算表中同样载有过账订单，并在计算提成时予以扣除，该院采信硕远公司未计入发票系过账的陈述。就已经支付提成情况，《***提成情况明细表》中统计的2017年6、7、9月及2018年1月已提成金额均在当月工资表应发工资组成部分中予以记录，硕远公司制作的《***预支提成明细》已将此未实际支付的已提成金额从应返还的预支提成中扣除，该院采信该明细表记载的已提成部分。硕远公司应支付***的提成款经计算为42711元，***认可硕远公司已预支23306.14元，硕远公司还应支付提成款19405元。就国网西藏电力有限公司2017年物资电商化采购项目，许永霞制作的燃料化工包中标，硕远公司认可***制作了工器具包，但不认可其为该项目参与人，结合硕远公司举示的提成制度，该院确认***系该项目的参与人，但硕远公司称该项目无回款，***也未举示该项目实际销售、存在回款的事实，主张该项目提成缺乏事实依据。

就国网重庆市电力公司2017年第二批电商化采购项目，***主张自己制作了工器具标包，但双方第一次举示的***2017年中标率表中***并无该项目，该院不予支持。***还主张其制作了2018山东金属检测仪器电商化项目标包并中标，无相应证据证明，缺乏依据。***主张应提成2017年检测部项目，未举证证明；硕远公司认可***参与过投标，但相关项目已均计入《明细表计算了提成，该明细表中2017年的部分项目确实有检测、检测部字样，硕远公司的陈述具有合理性，不再另行计算***2017检测部项目提成。

二、硕远公司应否支付***经济补偿

硕远公司以***2017年度中标率4.6%，部门排名最后一名为由，根据《标书部提成制度》将***由标书部专员调岗至行政库房管理员。首先，按照该提成制度，考核项目是季度中标率及中标金额排名为最后一名的，不合格者给予退岗或调换岗位处理。但该制度于2017年7月开始执行，硕远公司统计的是2017年的年度中标率，而非季度中标率，且未统计中标金额及排名。至***离职时标书二部成员包括陈洪，硕远公司未举示陈洪的中标率表，不能证明***的中标率为最后一名；其次，硕远公司举示其他员工的工资表及代发工资明细，不能证明库房管理员的工资水平，不能证明调岗后工资待遇无显著差别；再次，劳动合同书虽约定了因工作需要，硕远公司有权调整***的工作岗位，但调岗时硕远公司标书二部仍存在，硕远公司拟将***从技术专业含量较高的岗位调至替代性强的库房管理员岗，两个岗位并无关联性，硕远公司未举证证明调岗系生产经营之必需；最后，劳动合同虽未明确约定***的工作岗位，但其自入职起一直任标书专员岗，即双方在实际履行劳动合同的过程中已经明确了***的岗位为标书专员，硕远公司未与***协商一致即单方作出调岗通知，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定的协商一致相悖。硕远公司调岗行为不具有合理性,缺乏制度依据,***不接受调岗而提出辞职申请，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的规定。***主张硕远公司支付其2016年8月10日至2018年3月20日期间的解除劳动合同经济补偿，符合该法第四十六条的规定，予以支持。双方劳动关系解除前***正常提供劳动的十二个月的平均工资，经计算为8714元。硕远公司应支付***2016年8月10日至2018年3月20日期间经济补偿8714元×2个月=17428元。

一审法院判决：一、硕远公司于判决生效之日起七日内支付***欠付提成19405元；二、硕远公司于判决生效之日起七日内支付***解除劳动关系的经济补偿17428元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

二审中，双方均未举示证据。

本院查明的事实与一审法院查明的相同。

本院认为，本案二审争议焦点为***主张漏算的各项目提成款是否成立，硕远公司的调岗是否合理、应否支付经济补偿金。

一、关于是否漏计提成款

***要求采信其提交的《标书部提成制度》版本，但该证据为复印件，***不能举证证明来源，其要求根据该版本计算提成款项，本院不支持。

***认为一审法院漏算2017管材超市和不停电作业项目、2018山东项目及部分检测部项目的提成款，其提交的计算依据为项目统计表及项目电子资料。其中，统计表的真实性硕远公司不予认可，还需基础资料印证，***提交的电子资料为项目合同等资料，***仅凭持有硕远公司部分项目资料不能充分证实其参与了项目的事实，其以此为由要求计算前述项目的提成款，证据不足。

二、关于硕远公司的调岗是否合理

根据硕远公司的调岗通知，其对***进行的调岗理由为季度中标率及中标金额综合排名最后一名。根据硕远公司举示的中标统计资料，考核并非按季度而是按年度进行，且硕远公司并未举示***所在标书二部全体成员的考核数据，其主张***排名最后一名缺乏依据。此外，员工业绩考核排名必然存在最后一名，排名末位并不当然等于不合格。硕远公司未能举证证明***不能胜任现有岗位工作，将其调至库房工作，缺乏合理性及必要性，***不服离职，硕远公司应当支付经济补偿金。

综上所述，***与硕远公司的上诉主张均缺乏依据不能成立，其上诉请求均应驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***与重庆硕远科技有限公司平均负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖鸣晓

审判员　　邓　山

审判员　　朱华惠

二〇一九年四月二十四日

书记员　　李白露