盐城市正一装饰有限公司、某某有等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

盐城经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0991民初1671号

原告：盐城市正一装饰有限公司，统一社会信用代码913209037532247541，住所地盐城市盐马路综合楼1号204室。

法定代表人：杨成华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。

被告：**有，男，1965年5月2日出生，汉族，居民，住盐城市盐南高新区。

委托诉讼代理人：袁大志，建湖县钟庄法律服务所法律工作者。

第三人：吴昌永，男，1980年6月11日出生，汉族，居民，住盐城市滨海县。

第三人：韩春，男，1979年2月14日出生，汉族，居民，住江苏省江阴市。

第三人：周德良，男，1969年11月12日出生，汉族，居民，住盐城市经济技术开发区。

第三人：刘素军，男，1981年4月4日出生，汉族，居民，住盐城市盐南高新区。

委托诉讼代理人：金垒，江苏远冠律师事务所律师。

原告盐城市正一装饰有限公司（以下简称正一公司）与被告**有，第三人韩春、吴昌永、刘素军、周德良挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月7日公开开庭进行了审理，后正一公司申请追加韩春、吴昌永、刘素军、周德良为第三人，本院依法转为普通程序，于2021年3月24日公开开庭进行了审理。原告正一公司的委托诉讼代理人彭长春，被告**有的委托诉讼代理人袁大志，第三人韩春、周德良、刘素军的委托诉讼代理人金垒到庭参加诉讼，第三人吴昌永经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告正一公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告**有向原告返还工程款503956元及利息（自2019年5月17日起至实际履行之日止按照中国人民同期贷款利率计算）；2、判令被告向原告给付审计费128031.09元及利息（自2019年5月17日起至实际履行之日止按照中国人民同期贷款利率计算）；3、判令被告向原告给付（2019）苏0982民初2799号、（2020）苏09民终263号案件受理费13440元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年10月26日，被告借用原告资质通过招投标与盐城临港投资股份有限公司（以下简称临港公司）签订了一份《建设工程施工合同》约定，临港公司将其服务中心室内外装饰及室外庭院绿化工程发包给原告施工，合同价款为3825677.66元。上述施工合同经双方签字、盖章生效后，实际由被告履行合同约定的“室内外装饰及室外庭院绿化工程”，该工程于2013年1月25日验收合格。在该合同履行过程中，临港公司按约汇付给原告的工程款，原告除扣留2%管理费外全部支付给了被告。2019年，临港公司以根据工程审计结果已超付工程款为由向大丰区人民法院提起诉讼，要求原告返还超付的工程款514240.84元、并支付审计费280975.84元。大丰区人民法院经审理于2019年10月18日作出（2019)苏0982民初2799号民事判决，判决：1、原告返还临港公司工程款514240.84元，并承担自起诉之日至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率所计算的利息。2、原告给付临港公司审计费128031.09元，并承担自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率所计算的利息；3、原告承担案件受理费10223元。原告对此不服提起上诉，盐城市中级人民法院经审理后于2020年3月31日作出（2020)苏09民终263号民事判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费3217元由原告负担。综上事实，由于被告是案涉工程的实际施工人，相关工程款原告也己支付给了被告，上述民事判决确定由原告履行的义务理应由被告承担。据此，特依法提起诉讼，提出以上诉讼请求，请依法予以支持。

被告**有辩称：1、案涉工程的实际施工人为吴昌永，被告只是介绍人，起到居间作用，促成原告与吴永昌之间的交易。2、原告超付的工程款与被告无关，原告将部分款项通过银行转账的方式转给被告，付款单中被告的签名也是由他人模仿，由于部分款项确实进入被告账户，被告承认代收部分工程款项，具体的数额是235万元（未扣除原告管理费），其余工程款项被告一概不知，未经被告手，也没有被告出具的代收款项委托手续，所以原告超付的部分与被告无关，原告与他人达成付款合意的结果或者说原告自身管理混乱导致的结果，原告应当向相关责任主体进行追偿，与被告无涉。关于150万元的承兑汇票，没有证据证明是原告向被告支付的。3、原告支付给临港公司的审计费用也与被告无关，审计费用承担所涉及的关键证据《承诺函》是由原告出具给临港公司的，在出具时原告并未与实际施工人以及被告事先协商，也没有得到实际施工人及被告事后的追认，此行为是原告个人自主行为，其行为导致的后果理应由原告承担。

第三人韩春述称：被告借用正一公司的资质参与招标，中标后被告将工程全部转包给了吴昌永、周德良、刘素军，后来吴昌永又将一部分绿化工程转包给我。

第三人刘素军述称：1、刘素军与吴昌永、周德良合伙参与了工程施工。2、三人的合伙关系并不是建设工程关系，该合伙关系亦非认定三人实际施工人的法律基础。3、吴昌永承接后找到了刘素军，刘素军所得款项不足以填补其实际支出，即使按照大丰法院判决书认定的超付比例而言，刘素军也不需要承担任何返还义务。因此，无论是在本案或以后的案件中刘素军不承担相应的返还义务。4、关于150万元的承兑汇票，刘素军并没有经手获取，也不知晓该150万元承兑汇票的去向

第三人周德良述称：1、该工程是吴昌永先与**之间洽谈的，后来找到了我和刘素军，我们从**有手中只拿到不到280万元的工程款。2、关于150万元承兑汇票是吴昌永与我两个人在争议公司处领取的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月17日，临港公司以正一公司为被告诉至大丰区人民法院，诉讼请求为：1、判令正一公司返还超付工程款514240.84元及利息（从诉讼之日起到实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令正一公司支付审计费280975.84元及利息（从诉讼之日起到实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。大丰区法院以（2019）苏0982民初2799号立案受理，该案查明事实如下（摘要）：2012年10月26日，正一公司与临港公司签订了编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》一份，约定（摘要）：临港公司将其服务中心室内外装饰及室外庭院绿化工程发包给正一公司承建施工，合同价款为3825677.66元。合同所附专用条款“合同价款与支付”23.2中载明：本合同价款采用（1）方式确定即固定价格合同。“竣工结算方式”2.1载明：最终以发包人委托的有执业资格的工程造价咨询机构审核或经政府审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准。“工程款支付”26载明：本项目工程无预付款。工程竣工验收合格后付合同价款的50%，工程竣工验收合格且审计结束后付至审计价款的70%,余款待工程竣工验收合格后二年内结清”。2013年1月25日，案涉工程验收合格。2014年4月2日，正一公司向临港公司出具承诺函一份，该承诺函第一项中载明：“报审决算与最终审核决算误差率确保控制在5%范围内，若超出5%、不超过10%时，我公司愿承担全部审计费用的50%，若超出10%时，我公司愿意承担全部审计费用……。”此后，该工程经盐城建友工程项目管理有限公司进行了初审，送审价格为5363436.21元，初审审定价为3720482.94元，核减额为1642953.27元，核减率为30.63%。双方及盐城建友工程项目管理有限公司均在工程结算审定单上签章（字）确认。2017年1月，江苏伟业项目管理有限公司对案涉工程进行了二审，二审审定价为2955759.16元，核减额764723.78元，核减率20.55%，双方及江苏伟业项目管理有限公司均在工程结算审定单上签章（字）确认。2017年5月15日，盐城经济技术开发区审计局出具了案涉工程的审计结果，确认复审价为2955759.16元。

大丰区人民法院认为（摘要）：根据审计结果及临港公司已付款项的数额，正一公司应当返还临港公司超付的514240.84元工程款。正一公司在“承诺函”中明确载明了审计费承担情形，因二审为最终审计结果，且初审和二审核减率均超出10%，故正一公司应按其承诺承担全部审计费用。遂于2019年10月18日作出（2019）苏0982民初2799号民事判决书，判决：一、正一公司在本判决生效之日起10日内返还临港公司514240.84元，并承付该款自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率所计算的利息。二、正一公司在本判决生效之日起10日内给付临港公司审计费128031.09元，并承付该款自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率所计算的利息。三、驳回临港公司的其他诉讼请求。

后正一公司不服该判决，上诉于盐城市中级人民法院，该院于2020年3月31日作出（2020）苏09民终263号民事判决书，判决：驳回上述，维持原判。

关于上述2014年4月2日正一公司向临港公司出具的《承诺书》，正一公司法定代表人杨成华于2019年9月11日在（2019）苏0982民初2799号庭审中陈述“这个承诺书不是我真实意思的表示。这份承诺函是我在欺诈的情况下作出的。”在审判人员询问“你们在出具承诺书之后有没有向对方公司提出过异议，你有无证据证实你是在欺诈的情况下作出承诺书的？”杨成华陈述“我没有证据，这是我的想象。”本案审理过程中杨成华针对该《承诺书》陈述：承诺函的公章是是工地负责人拿到我这里，**有打电话让我加盖的。

另查明，**有于2019年5月27日作出《陈述材料》，载明（摘要）：2012年10月份左右，本人**有借用正一公司资质在大丰进行招投标。2012年10月23日中标临港公司服务中心室内外装饰及室外庭院绿化工程项目。2012年10月26日，临港公司作为发包人与正一公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，本人将该工程全部转包给吴昌永、周德良实际施工，整个工程由他们两人负责，我和他们签有协议，明确约定了因该工程产生的全部法律责任均由他们自行承担，正一公司并未参与施工，期间只是根据本人和实际施工人的票求，配合盖章。本人收到正一公司转来的工程款后全部转付给吴昌永、周德良，故因该工程引起的法律纠纷应由他们负责处理。另经本人了解，该工程的二审价格明显与客观施工情况不符，二审的价格不能作为认定工程款结算的依据。

本院认为，本案争议焦点为：1、原告正一公司与被告**有之间法律关系认定；2、被告**有是否应向原告正一公司返还相关款项，及返还数额的认定。

（一）关于原告正一公司与被告**有之间法律关系认定的问题。

庭审中，被告**有提出其为原告正一公司、第三人吴昌永之间的居间人。对此本院认为，所谓居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在居间合同中，居间人的作用在于人促成相关合同成立，并不参与相关合同的履行。本案中，依据被告**有作出的陈述材料可知，被告**有在中标案涉工程后转包给了第三人吴昌永。因此，在案涉工程中被告**有的身份为转包人。因此，本院对被告**有的此项辩解意见，依法不予采信。被告**有以原告正一公司名义，对外承接了案涉工程，本院依法认定二者之间存在挂靠关系。

（二）关于被告**有是否应向原告正一公司返还相关款项，及返还数额认定的问题。

1、超付工程款。本院认为，在挂靠关系中，原告正一公司与被告**有对外承担连带责任，但案涉工程的权利义务的实际承受人为被告**有。而原告正一公司仅为案涉工程的“名义施工人”，在案涉工程中，原告正一公司即不能决定工程施工的情况，也无法在案涉工程中获取挂靠费用以外的利益。因此，在案涉工程中，原告正一公司对临港公司担负返还超付工程款503956元及利息的相关义务后，有权向被告**有主张追偿。另，关于被告**有提出的并未收到150万元承兑汇票，且该承兑汇票亦非在其授意下支付，因此对该笔款项不承担责任的辩解意见。本院认为，首先被告**有将案涉工程转包给第三人吴昌永等人，其对第三人吴昌永等人负担支付工程款的义务，在建设工程中，挂靠行为违反了国家相关规定，且挂靠人与挂靠人对外债务承担连带责任。因此，原告正一公司作为被挂靠人亦承担支付工程款的法定义务。其次，案涉150万元系工程款的一部分，原告正一公司向第三人吴昌永等人支付150万元工程款的行为，在客观上亦减少了被告**有向第三人吴昌永等人承担的支付义务，被告**有实际已经享有了相关利益。因此，无论案涉150万元承兑汇票是否在被告**有的授意下支付的，均无法免除被告**有相关返还责任。

2、审计费。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，在无授权及法律规定的情形下，任何人无权干涉、代表他人作出相关意思表示。（2019）苏0982民初2799号案件中，大丰区人民法院依据2014年4月2日正一公司向临港公司出具的《承诺书》，判决案涉审计费由正一公司承担。因此，在本案中认定该《承诺书》是否为被告**有的意思表示，系判断原告正一公司追偿案涉审计费的重要依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，经本院依法释明后，原告正一公司未能提交相关证据证明案涉《承诺书》系被告**有的意思表示。此外，经审查原告正一公司就案涉《承诺书》的形成，在（2019）苏0982民初2799号案件中和本案中的陈述具有矛盾之处。因此，在原告正一公司不能证明案涉《承诺书》系被告**有的意思表示的情形下，应由其自行承担相关审计费用。故本院对原告正一公司的此项诉讼请求，依法不予支持。

3、关于原告正一公司主张的（2019）苏0982民初2799号、（2020）苏09民终263号诉讼费用13440元。本院认为，在建设工程中，挂靠行为违反了国家相关规定，且挂靠人与挂靠人对外债务承担连带责任。在（2019）苏0982民初2799号、（2020）苏09民终263号案件中的被告（上诉人）为正一公司并非**有。此外，原告正一公司收取了相关挂靠费用，亦应当承担相关的诉讼风险。故原告正一公司的此项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。

另，关于被告**有提出的其并未实际施工，而是将案涉工程转包给了第三人吴昌永的辩解意见。本院认为，被告**有在承接案涉工程后的安排，系其自主决定，并不能当然的免除其相关责任。故本院对该辩解意见，依法不予采信。

综上，原告正一公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告**有于本判决生效之日起十日内向原告盐城市正一装饰有限公司返还工程款503956元及利息（自2019年5月17日起至实际履行之日止按照中国人民同期贷款利率计算）；

二、驳回原告盐城市正一装饰有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10254元，保全费4520元，合计14774元，由原告原告盐城市正一装饰有限公司负担3230元，由被告**有负担11544元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　员　　陈红霞

人民陪审员　　胡品新

人民陪审员　　郭晓进

二〇二一年六月十九日

法官　助理　　王得志

书　记　员　　王　妮

附录相关法律条款

1、《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。