山东鼎讯智能交通股份有限公司、山东海进电气科技有限公司买卖合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省济南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁01民终8772号

上诉人(原审原告)：山东鼎讯智能交通股份有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码：91370100571674949W。

法定代表人：邹锋，董事长。

委托诉讼代理人：刘庆，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：何倩，国浩律师（济南）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东海进电气科技有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码：913701000840115742。

法定代表人：高霞，总经理。

委托诉讼代理人：张业春,山东国熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张帆,山东国熙律师事务所律师。

上诉人山东鼎讯智能交通股份有限公司（以下简称鼎讯公司）因与被上诉人山东海进电气科技有限公司（以下简称海进公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初2189号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

鼎讯公司上诉请求：依法撤销一审裁定，指令山东省济南高新技术产业开发区人民法院审理本案。事实与理由：一审法院没有考虑鼎讯公司实际控制人变更的客观事实，将鼎讯公司防止国有资产流失、维护国有资产合法权益的行为定性为涉嫌刑事犯罪，认定事实不清、适用法律错误，故依法提起上诉。一、一审法院认定事实不清。一审法院认定“鼎讯公司在明知涉案合同并未实际履行的情况下提起本案诉讼，且虚增了较多销售额，鼎讯公司的上述行为涉嫌刑事犯罪”，与事实不符。（一）与本案有关的背景情况。鼎讯公司成立于2011年3月23日，于2015年7月28日在全国中小企业股份转让系统挂牌，控股股东山东鼎讯投资控股集团有限公司，实际控制人张宗席。2017年，齐鲁交通信息有限公司（以下简称“信息集团”，于2020年9月11日更名为“山东高速信息集团有限公司”）以2017年8月31日为评估基准日对鼎讯公司全部权益价值资产进行评估。2018年3月15日，信息集团与鼎讯公司签订股份认购协议，信息集团以增资的方式收购鼎讯公司定向发行的股份。案涉买卖合同签订于2017年11月-12月，即评估基准日之后，股份认购协议签订之前。在此期间，鼎讯公司实际控制人为张宗席。2018年3月30日，鼎讯公司发布2017年度报告，披露按欠款方归集的期末余额前五名的应收账款情况，其中，第二名为北京扬帆伟业科技有限公司，应收账款期末余额19332320元，第五名为海进公司，应收账款期末余额7353480元。2018年8月15日，鼎讯公司发布2018半年度报告，披露按欠款方归集的期末余额前五名的应收账款情况，其中，第二名为北京扬帆伟业科技有限公司，应收账款期末余额17852520元，第五名为山东海进电气科技有限公司，应收账款期末余额5653480元。2018年6月28日，鼎讯公司注册资本由3300万元增加为5150万元，信息集团认购增发的1850万元股份，成为控股股东。2018年7月24日，鼎讯公司法定代表人由张宗席变更为信息集团提名的董事邹锋，张宗席的弟弟张宗峰任董事兼总经理，信息集团自此开始参与鼎讯公司的经营管理。（二）鼎讯公司为维护国有资产合法权益提起本案诉讼。信息集团是山东省国资委下属国有企业山东高速集团有限公司的全资子公司，信息集团收购鼎讯公司后，山东省国资委成为鼎讯公司的实际控制人。信息集团参与鼎讯公司经营管理后，按照国资监管要求，在年度审计中委托会计师事务所就案涉应收账款向海进公司进行询证，海进公司回函确认欠款金额，但主张其与鼎讯公司另行签订了补充协议延长了还款期限。对于案涉应收账款，鼎讯公司有充分理由相信欠款属实，具体如下：（1）鼎讯公司持有双方签订的买卖合同和海进公司收到货物的书面确认单；（2）海进公司向鼎讯公司支付了部分货款；（3）海进公司在询证函回函中书面确认欠款金额。而对于海进公司回函中提到的补充协议，由于信息集团参与经营管理后未发现该文件的公章使用记录，所以，信息集团怀疑海进公司所称的补充协议中鼎讯公司的印章是他人伪造的。基于上述，为维护国有资产合法权益，尽快收回应收账款，鼎讯公司决定提起本案诉讼。（三）一审诉讼中海进公司提供的《承诺书》、《情况说明》，鼎讯公司并不知情。（1）《承诺书》、《情况说明》是海进公司向一审法院提交的，鼎讯公司并不持有上述文件。（2）一审诉讼中，张宗席、张宗峰作为海进公司方证人出庭作证，陈述了《承诺书》、《情况说明》的产生过程，即：《承诺书》、《情况说明》没有按照鼎讯公司正常用印流程盖章，是张宗席实际控制鼎讯公司期间违反用印流程、私自加盖印章后提供给海进公司的。（3）信息集团参与鼎讯公司经营后，张宗席、张宗峰没有向信息集团如实供述其主张的与海进公司串通造价、虚增利润、虚报财务报告的事实。由上可见，信息集团参与鼎讯公司经营后，面对的是海进公司认可欠款事实但拒不还款实际情况，鼎讯公司掌握用于证明海进公司欠款的买卖合同、收货单等证据，此时，提起诉讼以维护国有资产合法权益是鼎讯公司的不二选择。相反，假如鼎讯公司对案涉应收账款置之不理，放任欠款超过诉讼时效而不能收回，那么，鼎讯公司相关管理人员就是失职、渎职。二、海进公司在一审法院诉前调解阶段承认欠款事实，使得鼎讯公司进一步确信本案可以胜诉。鼎讯公司提交立案文件后，一审法院于2021年3月2日组织双方进行调解。调解过程中，海进公司明确承认欠款金额，并提出双方签订有补充协议，还款期限尚未届满。海进公司当场提交补充协议作为本案证据。一审法院组织调解的法官全程参与调解过程，清楚地知道海进公司的意见。基于海进公司在诉前调解中发表的意见，鼎讯公司进一步确信本案可以胜诉。然而，进入诉讼程序后，海进公司反言称“买卖合同并没有实际履行，欠款不属实”。一审法院没有查清海进公司反言的原因，就武断地认定鼎讯公司明知涉案合同并未实际履行，显属认定事实不清。三、一审法院适用法律错误。如上所述，鼎讯公司提起本案诉讼是依法维护国有资产合法权益的正当行为，不存在捏造事实虚假诉讼的情形，一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条处理本案，适用法律错误。综上所述，一审法院没有考虑鼎讯公司实际控制人变更的客观事实，将鼎讯公司防止国有资产流失、维护国有资产合法权益的行为定性为涉嫌刑事犯罪，认定事实不清、适用法律错误，恳请法院依法纠正一审法院的错误，以维护鼎讯公司的合法权益。

海进公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。鼎讯公司明知案涉《产品销售合同》从未实际交货履行仍提起上诉属虚假诉讼。鼎讯公司2018年1月作出《承诺书》向海进公司承诺“以上两份合同及相应的确认单等材料均为贵公司帮助我公司冲销售额产生，货物并未实际交付，7353480元已列为我公司的应收账款，该应收账款并未实际发生，双方不产生任何债权债务关系”，该《承诺书》加盖鼎讯公司公章且一审庭审中出庭作证的鼎讯公司现任总经理张宗峰、当时负责管理公章的鼎讯公司前员工李学彬均确认该《承诺书》是鼎讯公司作出的，期间鼎讯公司公司股权架构的变化并不影响《承诺书》的内容及效力，鼎讯公司对《产品销售合同》从未实际交货履行是明知的。一审案件庭审过程中法庭就合同交付、出库、安装、维修等一系列合同履行问题向鼎讯公司发问，鼎讯公司一问三不知，对于法院的提问均避而不答，在法院责令其限期举证后仍举证不能。一审庭审中出庭作证的鼎讯公司现任股东、前法定代表人张宗席证实案涉合同并不实际交付履行，鼎讯公司与海进公司签订的所有书面材料都是为美化报表，供鼎讯公司冲击销售额使用。另外海进公司上诉状中提到的《情况说明》并非本案提交的证据，与案件事实无关。综上，鼎讯公司明知案涉《产品销售合同》从未实际交货履行，在经过一审判决后仍继续虚假诉讼，情节恶劣，望法院查清事实，依法驳回鼎讯公司的诉讼请求。

对天用公司、海进公司、扬帆公司三案共同答辩意见：三案件分两种虚增销售额度的方式，方式一：天用公司作为鼎讯公司与其关联公司鼎讯信息公司的中间方，参与了其南山分局安防项目。天用公司的出现是应鼎讯公司的要求作为其防止关联交易的非法目的而参与其中的，天用公司没有履行任何的交货安装施工等合同内容，只是在鼎讯公司的要求下，将鼎讯信息公司转来的货款予以过付转交，在整个南山合同过程中天用公司对此不知情。根据一审的审理查明，鼎讯公司是整个南山分局项目的具体实施方，其借用鼎讯信息公司资质进行的中标，实际履行合同，而鼎讯公司为了达到自己虚增销售额度目的，在天用公司不知情的情况下，将鼎讯公司与天用公司的所谓的销售合同销售额远超南山分局项目的中标额度，而南山分局项目最终的审计报告为260多万元。另外为了证明天用公司只是借用名称，天用公司在一审中提供了鼎讯公司于2019年1月向天用公司出具的承诺书，该承诺书证明了天用公司只是配合鼎讯公司的工作，不发生任何法律后果；方式二，扬帆公司及海进公司案件完全是为了协助鼎讯公司虚增了销售额度，未发生任何交易行为。且在2018年1月鼎讯公司向这两家公司均发出了承诺书证明了鼎讯公司与这两家公司没有实际业务，不发生法律后果。另外，扬帆公司业务是为浪潮公司提供技术支持，从来没有做过安防及智能交通的工程，特别是扬帆公司案所谓买卖合同所附的清单中包括了300多公里的光缆及检查井，在一审中鼎讯公司对以上两公司的合同履行一概不知，又没有提供其他相应的证据予以佐证。上诉状中鼎讯公司称维护的国有资产，天用公司查询了鼎讯公司新三板上的公告，看到鼎讯公司所称的国有资产的进入是在2018年，而该定增的股价依据是2017年8月30日的审计报告，在这个节点上涉案的三家公司没有参与虚增销售额，都是在基准日之后，而鼎讯公司提出国有资产流失与客观事实不符。通过一审查明的事实一审法院认为该案不单单是驳回鼎讯公司的起诉，还要将三起案件移送刑事侦查机关，天用公司认为该判决的认定是在保护国有资产，而不是鼎讯公司所称的损害国有资产。反观上诉理由是打着保护国有资产的幌子掩盖自己虚假诉讼的事实，另外，其目的是通过虚假的诉讼达到侵占天用公司财产的非法行为。

鼎讯公司向一审法院起诉请求：1.判决海进公司向鼎讯公司支付货款4759137元及利息(以4759137元为基数，自鼎讯公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.请求判令海进公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审查，涉案的三份合同货物金额总计7353480元，涉及设备为安全数据交换接入平台、测速雷达、交换机等，该合同无经办人员签字，在履行过程中无送货、签收、安装、调试、维修等记录，且根据鼎讯公司出具的《承诺书》、《委托付款说明》，明确载明了合同并未实际履行，只是为了帮鼎讯公司冲销售额产生，另结合鼎讯公司、海进公司及案外人华科公司等公司之间的买卖合同以及资金流转情况，进一步印证了合同未实际履行的事实，鼎讯公司在明知涉案合同并未实际履行的情况下提起本案诉讼，且虚增了较多销售额，鼎讯公司的上述行为涉嫌刑事犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，本案应当裁定驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百心一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，判决：驳回山东鼎讯智能交通股份有限公司的起诉。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎讯公司提交以下证据：鼎讯公司提交以下证据：证据一，2020年2月鼎讯公司向海进公司发送的企业询证函、海进公司的回复及邮寄凭证，证明：（1）2020年2月12日，鼎讯公司就欠款4759137元的事实向海进公司询证。（2）2020年4月，海进公司确认“数据证明无误”，海进公司盖章。（3）海进公司将询证函原件邮寄给北京兴华会计师事务所（特殊的普通合伙）山东分所石亮；证据二，2021年1月鼎讯公司向海进公司发送的企业询证函、海进公司的回复及邮寄凭证，证明：（1）2021年1月21日，鼎讯公司就欠款4759137元的事实向海进公司询证。（2）2021年2月23日，海进公司确认“数据证明无误”，但同时说明：需按之后签订的变更付款方式补充协议进行。海进公司盖章；证据三，2017年12月31日，鼎讯公司与海进公司签订的补充协议，证明：海进公司与鼎讯公司签订变更付款方式补充协议，补充协议载明将付款期延长5年；证据四，股份认购协议，证明：2018年3月15日，齐鲁交通信息有限公司与鼎讯公司签订股份认购协议，认购鼎讯公司增发的1850万股股份；证据五，鼎讯公司国家企业信用信息公示系统公示信息，证明：（1）2018年6月28日，鼎讯公司注册资本由3300万元增加为5150万元，信息集团认购增发的1850万元股份，成为控股股东；（2）2018年7月24日，鼎讯公司法定代表人由张宗席变更为信息集团提名的董事邹锋，张宗峰任董事兼总经理；证据六，鼎讯公司2017年度报告，证明：2018年3月30日，鼎讯公司发布2017年度报告，披露按欠款方归集的期末余额前五名的应收账款情况，其中，第二名为北京扬帆伟业科技有限公司，应收账款期末余额19332320元，第五名为山东海进电气科技有限公司，应收账款期末余额7353480元；证据七，鼎讯公司2018半年度报告，证明：2018年8月15日，鼎讯公司发布2018半年度报告，披露按欠款方归集的期末余额前五名的应收账款情况，其中，第二名为北京扬帆伟业科技有限公司，应收账款期末余额17852520元，第五名为海进公司，应收账款期末余额5653480元。其中证据四至七，案涉欠款发生于张宗席实际控制鼎讯公司期间，张宗席实际控制的鼎讯公司在2017年年报中披露案涉欠款。信息集团实际控制鼎讯公司后，有理由相信欠款属实；证据八，仲裁申请书及仲裁决定书，证明：（1）2021年6月21日，张宗峰以鼎讯公司自2020年6月起擅自降低其工资侵害其合法权益为由向济南高新区劳动争议仲裁委员会提起仲裁；2021年6月25日，张宗峰申请撤回仲裁申请。（2）张宗峰与鼎讯公司存在争议。

海进公司经质证，对以上证据的真实性均有异议。因为不论根据法律规定及本案的事实，均不能以鼎讯公司所提交的以上证据作为定案的依据。三案均属于买卖合同，均应有合同履行的过程，而本案经一审查明没有任何的合同履行交付行为，不存在合同履行的事实。相关的法律也明确了企业询证函等询证的材料不能单独适用认定买卖事实，同时三家公司均有足够的反证来反驳鼎讯公司提供该组证据。鼎讯公司还是继续向法庭虚假陈述，达到虚假诉讼的目的。天用公司是在2019年1月收到的鼎讯公司的承诺书，而海进公司、扬帆公司是2018年1月收到了鼎讯公司出具的承诺书，以上三份承诺书均载明“自此以后（包括之前）签订的所有书面材料，包括询证函、补充协议等均是贵公司配合我公司冲销售额、美化报表使用，对双方没有任何约束。”通过以上鼎讯公司的承诺，就能够反映三个案件的客观事实，而在二审期间鼎讯公司继续用虚假的材料误导法庭，在此请求二审法院依据民事诉讼法证据规则等规定对鼎讯公司进行司法处罚。针对股份认购协议、公示信息、2017、2018年度报表真实性无异议。但对其证明目的有异议。首先根据该新三板网站的记载，鼎讯公司所称的国有股是依据2017年8月30日为基准日进行的股份定价，不是按照2017年报表及2018年报表定价。鼎讯公司提到2018年7月，鼎讯公司认为所称的新高管，违反公司法规定的责任独立原则，也能看出鼎讯公司主张的内容有股东之间矛盾的嫌疑，该矛盾不是鼎讯公司进行虚假诉讼的理由。一审中三家公司均只有资金走向的证据，而这些资金走向均是在2018年7月份以后，特别是在2018年12月，也就是鼎讯公司所称的新高管入驻后，其指使案外人济宁华科公司对海进公司、扬帆公司转圈的资金进行流转，为此天用公司、扬帆公司、海进公司提供了鼎讯公司在2018年底指使济宁华科公司对虚增销售额度合同回转转圈的转款行为，通过以上行为能够证明鼎讯公司对海进公司、扬帆公司的转圈没有实际履行合同，只是配合冲销售额的事实是明知的。天用公司庭前也提供鼎讯公司借用关联方鼎讯信息公司资质进行承揽工程的情况说明，该说明是由鼎讯信息公司提供。证明了天用公司没有参与南山公安分局的合同。关于2017、2018年报的问题也能证明一审法院在查明了合同没有履行的情况下，而年报的记载就应当属于虚增销售额，而鼎讯公司以该年报为依据主张欠款与客观事实不符。针对张宗峰部分天用公司认为与本案无关。

本院认为，鼎讯公司提交的证据不足以证明待证事实，本院不予采信。

二审中鼎讯公司向本院提交调取证据申请书，申请本院调取2020、2021年海进公司邮寄给北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）山东分所关于鼎讯公司企业询证函的回复原件。

本院认为，鼎讯公司申请调取的证据，对案件事实认定不产生影响，对其申请不予准许。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为,鼎讯公司向海进公司主张买卖合同剩余未付款，海进公司抗辩案涉合同鼎讯公司未实际交货，其是协助鼎讯公司虚增销售额。鼎讯公司一审中提交的其与海进公司签订的《产品销售合同》未载明签订日期、签订代表等信息，鼎讯公司在一审庭审中对于订立合同过程、合同履行具体过程陈述系由公司合并之前的原股东经手，其作为后期管理人员不知晓情况。一审中张宗席、张宗峰作为海进公司方申请出庭的证人，其证人证言能与海进公司陈述相互印证。鼎讯公司上诉状中陈述对海进公司一审中提供的《承诺书》、《情况说明》不知情，《承诺书》、《情况说明》没有按照鼎讯公司正常用印流程盖章，是张宗席实际控制鼎讯公司期间违反用印流程、私自加盖印章后提供给海进公司的。针对一审庭审中相关问题鼎讯公司已进行过核实，私自加盖印章亦是其公司内部管理问题。通过一、二审双方陈述及提交的相关证据，海进公司陈述与证据能相互印证，鼎讯公司提交的证据不足以证明其主张。因此，一审裁定并无不当。

综上，鼎讯公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 员　王农泽

二〇二一年九月三十日

法官助理　王　哲

书 记 员　韩卓典