某某、佰联通用建设有限公司劳动争议民事一审民事判决书

湖北省武汉市武昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂0106民初11888号 原告暨被告：***，男，1979年10月18日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：***（***之父），男，1953年12月6日出生，汉族，住武汉市江岸区。 被告暨原告：佰联通用建设有限公司，住所地武汉市新洲区***东城湾工业园101号（024）。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 原告***与被告佰联通用建设有限公司（以下简称佰联公司）劳动争议纠纷案与原告佰联公司与被告***劳动争议纠纷案，两案并案审理。本院于2021年11月9日作出（2021）鄂0106民初11355号民事判决书，***、佰联公司均不服，上诉至武汉市中级人民法院，该院于2022年5月13日作出（2021）鄂01民终3303号民事裁定书，撤销本院（2021）鄂0106民初11355号民事判决书，将本案发回重审。本案依法由审判员**担任审判长，与人民陪审员**、***组成合议庭，公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人***，佰联公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、佰联公司向***支付双倍工资110000元（10000元/月×11）；2、佰联公司向***支付违法解除劳动合同经济补偿金20000元（10000元/月×2）；3、佰联公司向***支付2020年8月至2020年12月和2020年5月的工资55000元（5月份半月，8月至12月份全月）；4、佰联公司向***支付岗位补贴合计18000元（6月至11月，3000元/月×6=18000元）；5、佰联公司向***支付年休假工资2299元（10000元/月÷21.75天×5天×1年）；6、佰联公司向***支付拖欠工资补偿金13750元并保留追偿赔偿金的权利；7、佰联公司向***支付项目提成20000元；8、本案诉讼费由佰联公司承担。在原审庭审中，***明确表示撤回第6项诉讼请求，本院依法予以准许。 事实和理由：2019年6月24日，***到佰联公司处工作，直到2020年12月19日***离职佰联公司都未与***签订书面劳动合同。工作期间佰联公司几乎没有正常按时发放过薪资，且拖欠时间长达5个月。基于对公司的信任，同时也考虑到疫情的因素，公司的薪资拖欠行为尽管导致自身生活艰难，无奈只有共度时艰。但2020年4月恢复生产后，公司运营逐渐正常，薪资拖欠行为却更为严重，自2020年10月15日补发同年7月份工资后一直未发放过工资，自解除劳动关系已经拖欠***工资5.5个月，且2020年全年岗位补贴一直拖欠未发。故为了维护自己的合法权益，***无奈于2020年12月23日向武汉市劳动人事争议仲裁委员申诉，要求认定事实劳动关系，支付在职期间的双倍工资、未发放的项目提成、加班费、经济补偿金等请求，武汉市劳动人事争议仲裁委员经受理、审查，于2021年2月26日做出武劳人仲裁字（2021）第79号仲裁裁决。***认为，武汉市劳动人事争议仲裁委员会认定部分事实错误，裁决结果的基本工资取平均值，岗位补贴金额，经济补偿时间、金额等明显不当。理由如下一、***所提交的银行流水、个税证明明细以及公司人事负责人与其订立的文件（微信所发电子文档《***情况说明》）、微信聊天记录等均能吻合佐证其基本工资为10000元和项目外勤补贴为每月3000元以及2020年5月份实发半月薪资，所欠5月份工资5000元的事实。佰联公司无法提供相关证据，且对***提供的相关证据不予支持，仲裁委应当适用而未适用举证责任倒置原则，属于适用法律错误，显失公正。二、退其次，就算按照取平均工资的办法，也不认可裁决的核算方式。不认可将疫情期间的特殊时期工资计入取工资平均值范围，应排除2020年2月份至4月份疫情期间非正常发放工资的月份和2019年6月入职未足月发放工资的月份后取平均值，及2019年7月至12月六个月和2020年1月、6月、7月三个月，86587.43÷9=9620.83元/月。且所采用的工资流水数据，此数据为扣减个税和社保后的数值，不认可采用扣除个税和社保后的收入计算，应用扣除个税和社保前的工资计算平均值。故得到基本工资约为10000元每月。三、经济补偿金应按2个月计算，10000元/月*2=20000元。根据经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按照一年计算。原告于2019年6月入职，2020年12月解除劳动关系，实际工作18个多月，已适用工作2年的年限，应按2个月计算经济补偿金。四、***请求佰联公司补缴***在职期间的社会保险及住房公积金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条，第十二条。五、***请求佰联公司支付项目提成。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十八条，而劳动仲裁中***对***的请求项没有裁定。***在庭审期间向***提供了***在佰联公司处工作作期间，公司订立的相关文件和相关的微信聊天记录，而佰联公司无法提供其相悖的证据。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条的规定佰联公司应当提供以上的证据，如果佰联公司不能提供应承担不利后果。六、诉讼费由佰联公司支付。综上所述，武汉市劳动人事争议仲裁委员会没有查明本案事实，裁决显失公正。基于以上情况，根据劳动合同法相关法律法规，为维护***的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法做出公正裁决，以维护打工者的合法权益，支持***的上述诉请。 佰联公司辩称，1、双倍工资是对用人单位未依法履行劳动合同的处罚，本案中佰联公司已经为***购买社保，是***个人不想和佰联公司发生劳动关系。购买社保必须签订劳动合同，说***公司在社保部门提交的劳动合同是佰联公司代***签订的。2、主张双倍工资是基于劳动关系，佰联公司和***是承包、劳务关系。3、***主张双倍工资已过时效，即使双方存在劳动关系，也有一年仲裁时效。本案中***2019年在公司工作，2020年8月提出主张，已经超过仲裁时效。4、关于***的第2-5项诉求，因***和佰联公司不存在劳动关系，故佰联公司不应支付工资。关于年休假工资，相关部门在2020年颁布文件，明确强调在疫情期间可冲抵年休假。5、项目提成行为不属于劳动关系处理的诉求和标的，不属于劳动法处理的范围，本案是劳动仲裁提起的诉讼，故***的第七项诉求不应由劳动法调整。 佰联公司向本院提出诉讼请求：1、确认佰联公司和***不存在劳动关系；2、佰联公司不予支付因未签订劳动合同的二倍工资差额部分81396.04元；3、佰联公司不予支付经济补偿金11099.46元、2020年8月至12月的工资36998.20元、未休年假工资680.43元、2020年6月至11月的岗位补贴6000元;4、本案诉讼费用由***承担。 事实与理由：***在佰联公司处入职后，佰联公司多次与其沟通，希望双方签订劳动合同，***称其要做佰联公司的项目经理并采取承包责任制的方式（类似松散管理），希望佰联公司与业主方结算后另领取分红及提成，但***本人没有款项先行垫付，必须佰联公司先支付。***还要求每月保证底薪（岗位津贴、电话、车贴等），代为购买最低保险。在佰联公司承接的项目“国家电网体育中心改造”中，因公司运营困难，支付款项不十分及时，***就采取消极怠工的方式，每次安排工作均以种种理由推迟或不做，现场施工人员也无人管理。每月只在要钱时来签字。基于上述情况和现象，佰联公司于2020年12月11日聘请一名总经理助理进行钉钉打卡制度，***从未在上打卡也不到岗。基于上述事实，佰联公司2020年12月15日对***书面邮寄并告知，“国家电网体育中心改造”项目资料竣工验收备案资料部分原件返还及要求***履行打卡，截止起诉***一直未履行资料交接。武汉市人力资源和社会保障局、武汉市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的意见》支付二倍工资是对用人单位未依法履行订立书面劳动合同义务的民事处罚措施。适用民事处罚措施，应当依据实际情形和与之对应的具体法条的明文规定，不宜在法条文本解释之外作扩大或者缩小的解释。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应视为双方已经订立了无固定期限的劳动合同，劳动者主张之后的二倍工资的请求，应不予支持。佰联公司己为***购买相关保险，不存在主观故意。另外，按照原***查明事实，2019年7月开始，***就应该主张未签订劳动合同的二倍工资，截止2020年8月，已超出诉讼时效。***裁决书却有不当之处。经济补偿金、2020年8月至12月的工资、未休年假工资的判项，***在入职时填写相关资料和对自身享有专业技能的表述均为虚假，系伪造。在2020年8月后，***未工作。客观对佰联公司形象造成影响，佰联公司并已实际发生经济损失。佰联公司有权单方终止合作（假设为劳动关系也可以单方面解除）。***2020年6月至11月的岗位补贴已在工资中涵盖，不应重复计算。据此，依法诉之法院，诉讼请求如前所请！ ***辩称，本案经过仲裁、一审、二审共三轮的审理，使得这件本来就很明白的案情更加清楚。所以不用过多赘述，我们就二审的裁定精神表达如下意见：一、一审对***的月工资标准基本事实没有查清。1、月工资标准按规定以应得货币性收入认定，不是按实际所得计算。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资，计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审忽略这一规定，无视***提供的合法证据证明月基本工资一万元，岗位补贴每月三千元，承诺项目提成二万元的事实，仅按12个月实为11个月的未及时足额发放的工资数计算。2、不予支持2020年4月和5月的工资属于未足额发放。证据银行流水帐和全部工资到帐明细表一目了然显示：已经发放的14个月工资里面、2020年2月和3月发放的是疫情期生活费，其它月份均为一万元。不过，4月和5月的数额只有其它月份的一半。***为讨要这欠发的一半工资有聊天记录为证。一审支持2020年8月至12月的工资，未及时足额发放系事实。依据是银行流水帐，而同样反映在银行流水帐里的4月和5月的数额都明显折半、为什么就不能认定是未足额。用“没有提交任何证据证明”的说法显然自相矛盾。按法律规定，劳资双方视为已经订立无固定期限合同而合同的最重要内容是月基本工资。那么，14个月里面，除2020年2月和3月处，其这月份数额都一样，就是4月和5月只有半数、是有政策规定，还是合同变更？二、以***2020年7月前的工资发放情况作为相关判项的依据不当。《劳动合同法》第四十七条规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。按照这一规定，***解除劳动合同的生效时间是2020年12月18日由此向前计算12个月的应得货币性收入的平均值才是依据。三、计算***相关诉请的金额存在错误。起因偏差、计算结果当然不正确。1、月平均工资的计算应该将2020年4月和5月未及时足额发的数额补齐。2、二倍工资差额应该按11个月计算。3、经济补偿金应该按规定根据劳动合同解除前12个月的税前包括补贴，提成在内的应得平均工资计算。4、未及时足额发放的工资是6个月不是5个月。5、岗位补贴是每月三千元（2020年6月至11月），不是口头认可的一千元。证据《关于熊志经国网项目承包合作说明》和相关聊天记录证明。6、年休假工资的计算也存在出入。综上所述，***请求法院判如所请。 本院经审理查明:***于2019年6月24日入职佰联公司工作，双方未签订书面劳动合同。2020年12月17日，***以未签订书面劳动合同、未足额发放工资为由***公司提出离职。佰联公司为***缴纳了2019年9月至2021年11月的社会保险，***每月个人缴纳的社保金额为392.2元。 2020年3月26日，佰联公司出具证明，载明：兹有我公司员工：***，性别：男，身份证号码……，工作单位：佰联公司，单位地址：武汉市武昌区才林街徐东城市广场A栋1805室。因我公司自2020年3月26日正式复工上班，每天需出入徐东城市广场小区3次左右，请求予以放行，**！ ***提交的银行流水显示：2019年9月6日，佰联公司向***转账9910元（*****系2019年7月工资）；2019年11月21日，佰联公司向***转账9910元（*****系2019年8月工资）；2019年12月26日，佰联公司向***转账9517.8元（*****系2019年9月工资）；2020年1月22日，佰联公司向***转账28576.93元（*****系2019年10月、11月、12月工资）；2020年5月19日，佰联公司向***转账9529.57元（*****系2020年1月工资）；2020年7月10日，佰联公司向***转账3059.13元（*****系2020年2、3月工资）；2020年8月21日，佰联公司向***转账4529.56元（*****系2020年4月工资）；2020年9月10日，佰联公司向***转账4529.57元（*****系2020年5月工资，认为只发了部分）；2020年9月28日，佰联公司向***转账9601.57元（*****系2020年6月工资）；2020年10月15日，佰联公司向***转账9541.56元（*****系2020年7月工资）。 2020年12月23日，***向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：一、确认与佰联公司2019年6月24日至2020年12月18日期间存在事实劳动关系；二、与佰联公司自2020年12月19日解除劳动关系；三、佰联公司支付2019年7月25日至2020年6月24日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元；四、佰联公司支付解除劳动合同经济补偿20000元；五、佰联公司支付欠付的工资55000元；六、佰联公司支付欠付的2020年6月至11月的岗位补贴18000元;七、佰联公司支付***负责的“国电体育中心改造”项目提成；八、***支付年休假工资2299元；九、***支付法定节假日工资10115元。该委于2021年2月26日作出武劳人仲裁字[2021]第79号仲裁裁决书，裁决：一、确认***与佰联公司2019年6月24日至2020年12月18日期间存在劳动关系。二、佰联公司应自本裁决书生效之日起15日内向***支付因未签劳动合同的二倍工资差额部分81396.04元、经济补偿11099.46元、2020年8月至12月的工资36998.20元、未休年休假工资680.43元、2020年6月至11月的岗位补贴6000元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决认定事实部分载明：“庭审中，被申请人认可2020年12月18日解除劳动关系。申请人提供的银行流水显示，被申请人未向申请人发放2020年8月至12月工资，被申请人主张其已经发放2020年8月至12月工资，但双方经过当庭对账，被申请人**“具体发放的月份不清楚”。同时，被申请人认可申请人每月有岗位补贴1000元，但未提供已经发放岗位补贴的证据。”***、佰联公司均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 以上事实有武劳人仲裁字[2021]第79号仲裁裁决书、社保缴纳记录、银行流水、证明以及当事人**在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，佰联公司虽认为双方系承包关系，但并未提交任何证据予以证明。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，佰联公司、***系符合法律规定的用人单位和劳动者，佰联公司为***发放工资报酬、缴纳社会保险，***提供的劳动系佰联公司业务的组成部分，***受佰联公司的管理，故本院认定双方存在劳动关系。***于2019年6月24日入职佰联公司，于2020年12月17日***公司发出《解除劳动关系通知书》，本院认定双方于2019年6月24日至2020年12月18日期间存在劳动关系。 关于每月工资发放的情况，由于并非每月按时发放工资，结合流水的先后顺序以及***的**，本院按照***所述认定每个月工资的发放情况。关于2020年5月的工资，2020年5月武汉已经解封，佰联公司向***转账4529.57元，结合***其它正常月份的工资，佰联公司并未足额发放工资，对于***要求支付5月工资差额5000元的诉讼请求，本院予以支持。 关于***主张的2020年6月至11月份的岗位补贴18000元的诉讼请求，***并未提交有效证据证明该补贴的金额，现佰联公司在仲裁时认可每月有1000元的补贴，故本院仅支持2020年6月至11月份的岗位补贴6000元（1000元×6个月），对于***主张的超过数额部分，本院不予支持。对于佰联公司要求不支付2020年6月至11月份的岗位补贴6000元的诉讼请求，本院不予支持。 关于***主张的项目提成20000元的诉讼请求，其未提交有效证据证明提成计算的依据，故本院对于该请求不予支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。***于2019年6月24日入职佰联公司，双方未签订书面劳动合同，佰联公司应当支付自2019年7月24日至2020年6月24日未签订书面劳动合同的二倍工资差额90406.64元【9910元÷21.75×6天计薪日+9910元+9517.8元+28576.93元+9529.57元+3059.13元+4529.56元+4529.57元+5000元+（9601.57元+392.2元+1000元）÷21.75×18天计薪日+392.2元×10个月】。对于***主张的双倍工资差额110000元的诉讼请求，对于超过数额部分，本院不予支持。对于佰联公司要求不支付双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据***提供的银行流水以及**，佰联公司未向***发放2020年8月至12月工资，佰联公司辩称***在上述期间未提供劳动，但未提交任何证据予以证明，亦未举证证明已发放上述期间的工资，故佰联公司应当向***发放2020年8月至12月工资。关于每月工资标准，结合之前的发放情况，在不包括岗位补贴的情况下，本院认定每月工资为9910元，故在扣除个人应缴纳的社保后，佰联公司应当向***发放2020年8月至12月工资44450元【9910元×4个月+9910元÷21.75×14天计薪日-392.2元×4】。对于***主张的超过数额部分，本院不予支持。对于佰联公司要求不支付2020年8月至12月的工资的诉讼请求，本院不予支持。 ***于2020年12月17日以未签订书面劳动合同、未足额发放工资为由***公司发出《解除劳动关系通知书》，佰联公司未及时足额支付***2020年8月至12月工资系事实，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故佰联公司应当支付***解除劳动关系经济补偿金。关于离职前十二个月工资的平均工资标准，加上2020年8月至12月岗位补贴，***正常月份的平均工资略超过10000元每月，现***按照10000元的标准主张，故佰联公司应当支付***解除劳动关系经济补偿金15000元（10000元×1.5个月），对于***主张的超过数额部分，本院不予支持。对于佰联公司要求不予支付***解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。佰联公司虽主张已在疫情期间冲抵***年休假，但并未提交任何证据证明就疫情期间冲抵年休假事宜与***进行过协商，故本院对其主张不予采信。佰联公司未提供证据证明***2019年已经休年假或已支付未休年休假工资，佰联公司应当承担举证不能的责任，依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，***2019年在佰联公司剩余日历天数191天，经计算，***2019年应休年休假天数为2天，佰联公司应当向***支付2019年未休年休假工资1839元（10000元/月÷21.75天/月×2天×200%）。对于***要求超过数额部分，本院不予支持。对于佰联公司要求不支付***年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决如下： 一、确认***与佰联通用建设有限公司2019年6月24日至2020年12月18日期间存在劳动关系； 二、佰联通用建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额90406.64元； 三、佰联通用建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2020年5月工资差额5000元、2020年8月至12月工资44450元； 四、佰联通用建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2020年6月至11月份的岗位补贴6000元； 五、佰联通用建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金15000元； 六、佰联通用建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付未休年休假工资1839元； 七、驳回***的其它诉讼请求； 八、驳回佰联通用建设有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费10元，予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审　判　长　杨　婧 人民陪审员　于　艳 人民陪审员　*** 二〇二三年一月十七日 法官　助理　*** 书　记　员　杨　斯