武汉朴园道健康管理有限公司、佰联通用建设（湖北）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2017）鄂01民终5102号

上诉人（原审被告）：武汉朴园道健康管理有限公司，住所地武汉市武昌区和平大道108号玉桥新都8、9栋裙楼2层13室。

法定代表人：沈刚伟，执行董事。

委托诉讼代理人：黄海，湖北鼎力众邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佰联通用建设（湖北）有限公司，住所地武汉市武昌区**大街团结名居桔园4-2103号。

法定代表人：黎鹏，总经理。

上诉人武汉朴园道健康管理有限公司（以下简称朴园道公司）因与被上诉人佰联通用建设（湖北）有限公司（以下简称佰联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初6286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人朴园道公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回佰联公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。佰联公司逾期24天完工；2万元中介费在朴园道公司垫付后，应由佰联公司承担；案涉工程质量不合格，佰联公司要么负责维修，要么承担维修费。二、上述三个问题导致的不利后果不应由朴园道公司承担。

被上诉人佰联公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

2016年11月，佰联公司诉至一审法院，请求判令：1、朴园道公司向其支付下欠工程款33.7082万元；2、本案诉讼费用由朴园道公司承担。

一审法院认定事实：湖北佰联幕墙有限公司（以下简称佰联幕墙公司）和朴园道公司就朴园沐足积玉桥店装饰工程施工一事形成合意，并签订《朴园积玉桥店装饰工程施工合同》及《朴园积玉桥店装饰工程补充协议》，佰联幕墙公司在该合同及补充协议上盖章后交由朴园道公司盖章，后朴园道公司未在合同及补充协议盖章，但是双方一致认可该施工合同及补充协议。合同对工程概况、双方责任、质量与验收、合同价款与支付、争议和仲裁等内同进行了约定。补充协议约定：原清单包干总价118万元。其中清单漏项及少计的部分，经业主方委派的现场监理及业主确认后，甲、乙双方协商定价，如原清单中有相同的部分参考原综合单价。由于业主方原因造成的返工，业主方应按实际发生的工程量予以签证。该合同及协议签订后佰联幕墙公司对工程进行了施工。

2015年8月28日，朴园沐足积玉桥店开业。

2016年3月4日，朴园道公司（甲方）同佰联幕墙公司（乙方）签订《朴园装修改造协议》，约定双方就朴园入口隔断改造及灰玻璃安装达成以下协议：总工期8天，合同签订甲方支付乙方5000元，改造完成再支付3600元，总价共计8600元。该协议签订后佰联幕墙公司对新约定的工程进行了施工，至2016年8月3日朴园道公司向佰联幕墙公司支付了部分工程款。

2016年6月20日，湖北佰联幕墙有限公司将名称变更为佰联通用建设（湖北）有限公司。

2016年8月3日，佰联公司法人代表黎鹏及朴园道公司法人代表***就工程款进行对账并在《支付工程款项明细》上共同签字。确认朴园道公司欠款382082元。后佰联公司自认收到朴园道公司支付的45000元。

此后，朴园道公司未再向佰联公司支付下欠工程款。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案涉案工程朴园沐足积玉桥店装饰施工工程已经施工完毕，于2015年8月28日开业，已交付朴园道公司使用，朴园道公司应向佰联公司支付工程价款。2016年8月3日，佰联公司及朴园道公司法人就工程款项明细进行对账，双方共同确认截至2016年8月3日，朴园道公司仍欠佰联公司工程款382082元未支付。对于双方共同确认的工程价款，予以确认。

2016年11月11日，佰联公司起诉时主张欠款337082元，理由是2016年8月3日后朴园道公司又支付了45000元。朴园道公司认为只差欠佰联公司317082元。后经双方对账，20000元差额系工程介绍人从朴园道公司领取了20000元购物卡作为介绍费。对于介绍费，双方未进行约定，佰联公司认为介绍费系朴园道公司擅自记入工程款，并未经佰联公司同意，因而佰联公司不予认可。对于佰联公司的这一主张予以支持。因此，根据双方对账情况，朴园道公司仍应支付佰联公司工程欠款337082元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据举证责任分配原则，朴园道公司应就其主张的佰联公司拖延工期承担举证证明责任。本案在审理过程中朴园道公司未提交佰联公司拖延工期的证据，且双方法人已对工程量及价款进行共同确认。故对于朴园道公司在本案中的答辩意见，不予支持。

一审审理过程中，一审法院收到落款打印有朴园道公司名称的申请书一份，申请对朴园沐足积玉桥店的装饰工程质量、工程量、装饰材料进行鉴定。首先，该申请书未有朴园道公司印章或委托诉讼代理人签字，无法核实是否是朴园道公司真实意思表示；其次，由于涉案工程早已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且双方已于2016年8月3日就工程量、工程价款达成一致结算意见。故对于该份申请书的鉴定、评估申请不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：武汉朴园道健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内向佰联通用建设（湖北）有限公司支付拖欠工程款337082元。案件受理费6356元，减半收取3178元，由武汉朴园道健康管理有限公司负担。

二审中，各方当事人未提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，案涉《朴园积玉桥店装饰工程施工合同》约定，工程开工日期为2015年6月15日，竣工日期为2015年8月3日，总日历工期45天，在施工过程中，如遇设计变更工程量调增及朴园道公司不能按约定的时间提供资金、材料、图纸，应顺延工期；另合同签订两个工作日内，佰联公司组织人员及材料进场，两个工作日内朴园道公司向佰联公司支付工程合同总价款的20%。2015年6月22日、29日，朴园道公司分别支付佰联公司工程款10万元、19万元。2016年8月3日，双方对账时确认增加工程量价款为13万元。

本院又查明，佰联公司起诉时自认涉案工程于2015年8月10日完工。朴园道公司在一审中称案涉工程于2015年8月26日交付，上诉时又称佰联公司拖延至2015年8月27日才完工。

本院认为，本案应围绕朴园道公司的上诉请求及理由进行审理。

关于朴园道公司称佰联公司逾期24天完工，应承担违约责任的上诉理由。朴园道公司未能举证证明佰联公司完工的具体时间，应承担不利后果。虽然佰联公司自认于2015年8月10日完工，已超出合同约定的工程竣工日期，但案涉工程存在工程量增加及朴园道公司逾期支付工程进度款的情况，前述事由均导致顺延工期，故朴园道公司的该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于朴园道公司称2万元中介费应由佰联公司承担的上诉理由。所谓2万元中介费并无合同约定，朴园道公司亦无证据证明佰联公司同意承担，故对朴园道公司的该项上诉理由，本院不予支持。

关于朴园道公司称案涉工程质量不合格的上诉理由。一方面，朴园道公司应对案涉工程进行竣工验收，并在验收中对可能存在的质量问题提出异议，如工程未经验收，朴园道公司提前或擅自使用，则其应自行承担责任，另一方面，案涉工程已超过一年保修期，对于超出保修期的维修问题，朴园道公司应自行解决，如佰联公司对于保修期内发生的质量问题拒绝或拖延维修，朴园道公司则应另行主张权利。综上，对朴园道公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。

综上，朴园道公司的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6356元，由武汉朴园道健康管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十月二十四日

书记员舒渲