北海中南房地产开发有限公司、广西园林源绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）桂民申1072号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北海中南房地产开发有限公司。住所地：广西北海市北海大道249号中南明珠花园3栋301号。

法定代表人：邱朝睿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤震强，广西海城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡剑武，广西海城律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西园林源绿化工程有限公司，住所地广西北海市海城区高德街道办事处赤西村。

法定代表人：龙先斌，该公司总经理。

再审申请人北海中南房地产开发有限公司（以下简称中南公司）因与被申请人广西园林源绿化工程有限公司（以下简称园林源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2018）桂05民终621号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中南公司申请再审称，（一）原审赖以作出判决的基本证据是一份建筑工程评估鉴定报告，而该报告错误百出，有些明显违反了法律规定，依此作出的判决是依据主要事实错误。1、司法鉴定及《报告书》存在“三个不一致”问题：一是一审法院在发给原、被告双方的鉴定通知中，告知的鉴定组成人员名单与在《报告书》上盖章的名单不一致。在法院告知的名单中鉴定人员是杨珑华、徐柳枝、陈旭，但在《报告书》上盖章的人却是杨珑华、徐柳枝、谈隽茂。也就是说陈旭换成了谈隽茂，但法院没有通知申请人。也就是说，申请人在不知情的情况下变换了鉴定人，这剥夺了申请人的申请回避权。二是在《报告书》上盖章的人与实际参加鉴定的人不一致，即在《报告书》上盖章的水电安装师谈隽茂、造价师杨珑华始终没有到过实地现场。三是实际参加鉴定的人与法院告知的鉴定人、《报告书》上盖章的人不一致。即实际鉴定人既不是法院通知的人，也不是在司法鉴定报告书上盖章的人。这可以合理怀疑实际鉴定人是没有评估鉴定资质，只是借证执业，所以是无法也不能盖章。2、司法鉴定《报告书》没有鉴定人员的亲笔签名。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容”，其中第（七）项“鉴定人员及鉴定机构签名盖章”。按照该条规定，鉴定人必须签名、鉴定机构应当盖章。这可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中第53条“鉴定意见书具有下列情形的，不得作为定案的根据：第（七）项“鉴定文书缺少签名、盖章的”。可见，法律法规对司法鉴定文件是有特殊的要求，不符合该要求应属无效。3、《报告书》没有编明文号。司法鉴定报告是一种十分严肃、严谨、严格的法律文件。可是，如此重要的文件却连文号都没有编写，这让人无法理解。申请人有理由认为该鉴定《报告书》要么只是初稿，尚未定稿；要么仅供内部使用，对外不发生效力。《建设工程造价鉴定规程》明确规定，鉴定报告书的首页和签字页应当标明文件号；要求附有鉴定人员声明等。没有标明文件号的司法鉴定报告和“鉴定人员声明”怎么能对外发生具有法律意义上的效力呢？作为法院判决依据的《报告书》如此粗糙，哪来的证明力？4、一审法院在审理本案中，中南公司申请法院通知鉴定人出庭接受质证，经法院合法传唤鉴定人仍不到庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。依此规定，该鉴定《报告书》不能作为法院判决的主要依据。5、同泽公司在鉴定过程中没有严格遵循客观性、公平性原则，其作出的司法鉴定成果完全脱离实际情况，理应不可采信。按照法院支持的“以实际完成的工程量和市场价格”来计算工程造价，同泽公司并没有按照该要求去做，只是根据原来的设计图纸做简单的运算，并没有对工程施工现场进行详细的勘察、测量、取样、调查。无论是在鉴定的“物”上，还是在鉴定的方法、程序上都严重违背了客观性、真实性原则。如此草率、不负责任的鉴定方式、方法所做出的鉴定结论必然是失真、荒谬的，又怎么能够作为判决的主要依据呢？还应强调的是，其实同泽公司根本不具备建设工程质量鉴定方面的资质或实力，这一点申请人向原审人民法院提出过异议，原审人民法院也十分清楚，也明确说同泽公司不能做工程质量方面的鉴定，只能做工程造价鉴定。可为什么明知这个鉴定报告只计算数量而不考虑质量的工程款计算结果，法院依然判决让申请人支付呢？显然这对申请人来说是十分不公平的。（二）原审判决中南公司支付剩余工程款867075.55元属计算错误。按照中南公司与园林源公司签订的《北海中南明珠花园二期园林景观绿化工程施工协议》约定，工程款支付分两个部分，一是土建、安装部分。到了该部分工程经竣工验收合格后，支付97%的工程款，余3%作为质量保证金，保证期为2年，自通过调试、试运行、政府有关部门签发验收合格证之日起算；另一是苗木绿化部分。根据上述协议，待该部分工程验收完成，支付80%的工程款，余20%作为质量保证金，保证期为1年，自达到合同约定要求并经相关部门确认后返还保证金。因园林源公司建设工程存在严重质量问题，经过延长工期仍未能达到要求，造成这两部分工程未取得相关部门的验收合格证明，所以未过质保期。即便要支付867075.55元的工程款，那也要扣除上述两项质保金。该两项质保金共10.58万元。可是一审法院没有把质量保证金考虑进去从剩余的867075.55元的工程款中扣除10.58万元。（三）园林源公司没有按照与申请人签订的《北海中南明珠花园二期园林景观绿化工程施工协议》约定的工期完成工程量，是期限违约，应承担违约责任。1、二审北海市中级人民法院在(2018)桂05民终621民事判决书中，认定“上诉人中南公司在一审中已明确主张工期延误及工程质量等违约责任由其另行起诉索赔”事实错误。中南公司在一审中只是主张对工程质量问题另行起诉，而并没有主张对工期延误问题另行起诉。2、中南公司与园林源公司在签订的施工协议中明确约定工程竣工日期为2013年12月30日，园林源公司未能在约定的期限内完成施工，于2014年2月28日向中南公司出具承诺书，承诺在2014年3月31日前全部完工，如延误愿意承担一切后果。但园林源公司再一次违约。2014年6月8日中南公司通知园林源公司在6月15日撤场。按照协议第十五项约定，若乙方（园林源公司，以下同）延误工期在15天内，则按每天1000元违约金支付给甲方（中南公司，以下同）；若延误工期超过16—25天的，则每天按2000元支付给甲方。该违约金将由甲方从乙方工程款中扣除。因此，中南公司要求园林源公司支付违约金198000元，并从应付的工程款中扣除是有事实依据的。（从2013年12月31日至2014年6月15日，扣除春节7天共99天，以每天2000元人民币计算，计算式：<106-7>×2000=198000)。即便按照一审法院根据评估鉴定机构作出的工程价款总额867075.55元计算，也应当扣除上述期限违约金数额。但一审法院没有从所谓剩余工程款867075.55元扣除该部分款项。综上，原审法院所依据的案件主要事实错误，以及对应支付工程款计算错误，适用法律不正确。请求再审本案。

本院经审查认为，申请人与被申请人在《施工协议》中约定涉案工程实行固定综合总价包干，但在一审诉讼中双方均主张按实际施工完成的工程量结算工程款，属于双方协商一致对合同主要条款的变更，因此，一审法院根据当事人的申请，对被申请人完成的工程造价委托司法鉴定，并根据鉴定结论判决由申请人向被申请人支付工程欠款，并无不当。

（一）关于涉案鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。1、对于申请人提出鉴定报告没有鉴定人员亲笔签名的问题。本院认为，虽然鉴定报告中没有鉴定人员的亲笔签名，但加盖有鉴定人员的执业章，二审认定该鉴定人的执业章亦可证明相关鉴定人员的合法身份及相关资质，与鉴定人员的亲笔签名具有同等证明效力是正确的。2、申请人提出一审法院相关通知书载明的鉴定人员与实施鉴定的鉴定人员不一致以及涉案鉴定报告无文件编号问题。本院认为，涉案鉴定机构经一审法院按法定程序选定后依法委托，该鉴定机构具有相应鉴定资质且实施鉴定的人员亦有相应资质，实施鉴定人员与一审法院相关通知书载明鉴定人员不一致以及涉案鉴定报告无文件编号等确属于鉴定中的瑕疵，没有证据证实涉案司法鉴定瑕疵影响鉴定结果的公正性，因此并未损害申请人的利益。3、申请人提出鉴定结论不客观真实的问题。本院认为，因申请人在一审中未主张重新鉴定，且诉讼中未能提交充分的证据推翻涉案司法鉴定结论，对该主张不予支持。4、申请人称鉴定人经法院传唤不到庭接受质询的问题，因申请人在二审中并未以该理由提出上诉，该事实亦未经二审审理，属于新的事实主张，本院对申请人在再审申请中提出的该事实不予审查。综上，本院认为原审法院将该鉴定报告作为本案定案依据并无不当。

（二）关于原审判决申请人支付剩余工程款是否正确的问题。本院认为，本案双方当事人签订的《施工协议》约定工程质保期为二年，苗木养护期为一年，质保期、养护期起始时间为工程竣工验收之日起计算。工程竣工验收的组织主体是发包方也即申请人，涉案工程未经竣工验收，因而无法确定竣工验收的时间。双方当事人在一审时确认被申请人已经于2014年6月撤场，本案诉讼前申请人并未就该工程完成情况、工程质量及是否需要维护向被申请人提出异议，诉讼中申请人提交的证据亦无法证明该工程未全部完成或者存在质量问题，因而原审法院在判决中并未扣除约定的质保金并无不当。申请人称原审计算错误，没有依据，本院不予支持。

（三）关于被申请人应否承担违约责任的问题。本院认为，本案一审审理中，申请人并未提起反诉主张由被申请人承担违约责任，因此，申请人主张应在欠付的工程款中扣除部分款项，原审法院不予支持是正确的。

综上，中南公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回北海中南房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　覃　龙

审判员　蔡向荣

审判员　林国华

二〇一九年五月二十三日

书记员　林晓华