北海中南房地产开发有限公司、广西园林源绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂05民终621号

上诉人（原审被告）：北海中南房地产开发有限公司，住所地广西北海市北海大道249号中南明珠花园3栋301号。组织机构代码：66481***2-3。

法定代表人：邱朝睿，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤振强，广西海城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡剑武，广西海城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西园林源绿化工程有限公司，住所地广西北海市海城区高德街道办事处赤西村。组织机构代码：5***55429-X。

法定代表人：龙先斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴桂石，北海市海城区驿马街道办事处法律服务所法律工作者。

上诉人北海中南房地产开发有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人广西园林源绿化工程有限公司（以下简称园林源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2015）海民二初字第***3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中南公司的委托诉讼代理人汤振强、蔡剑武、被上诉人园林源公司的委托诉讼代理人吴桂石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中南公司上诉请求：请求二审法院撤销北海市海城区人民法院（2015）海民二初字第***3号民事判决，将本案发回重审。

事实与理由：

一、广西同泽工程项目管理股份有限公司（以下简称同泽公司）在司法鉴定过程及报告文书制作违反法律规定，其鉴定报告无效，不能作为判决依据。

1.同泽公司制作的《司法鉴定报告书》没有鉴定人员的签名及文件编号。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容，其中第（七）项“鉴定人员及鉴定机构签名盖章”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条“鉴定意见书具有下列情形的不得作为定案依据：第七项‘鉴定文书缺少签名、盖章的’”的规定，不符合法律规定的司法鉴定文件应是无效文件。《建设工程造价鉴定规程》对《司法鉴定报告书》的格式也有专门规定，在鉴定文件首页和签字页要写明文件号，涉案《司法鉴定报告书》没有标明文件号，未附有“鉴定人员声明”。

2.《司法鉴定报告书》签字页虽然盖有水电安装师谈隽茂、造价师杨珑华的执业章，但该二位人员从未到过现场工作，可能是他人冒名顶替所为。

3.海城区人民法院在2016年9月6日《鉴定机构组成人员的通知书》（2016）海司鉴字第27号）中，告知上诉人鉴定机构确定的组成人员与实际盖章人员不同。

4.同泽公司在鉴定过程中没有严格遵循客观性原则，其作出的司法鉴定成果与实际情况完全不符。同泽公司在鉴定过程中，仅按照被上诉人园林源公司提供的《设计图纸》、《施工工期承诺书》、《通知》计算工程造价，而不是按照法院支持的以“实际完成的工程量和市场价格”计算。同泽公司鉴定人员没有对工程施工现场进行详细的勘察、取样、测量、调查，鉴定的对象、鉴定方法、程序都存在许多错误，与实际情况相差甚远。主要反映在以下方面：（1）同泽公司按设计图来鉴定，而非鉴定实际工程。（2）材料及施工均存在问题，但是同泽公司均按材料合格的正品来计算，也未对上诉人提出的工程质量问题和对隐蔽工程进行现场取样、勘察。（3）鉴定的价格虚高，部分材料价格过分高于市场价。（4）鉴定方法不实甚至无中生有。同泽公司没有现场核实施工材料、查验工程是否能够正常使用、没有测量鉴定对象规格、范围、没有对现场勘查进行记录，在上诉人对鉴定材料提出异议的情况下没有进行质证。只是简单地根据设计图纸运算，以致出现不少“多算”、“虚算”现象。

5.同泽公司不具有建设工程质量鉴定资质或实力。中南公司在一审中委托法院选定鉴定机构对工程质量进行鉴定，但被告知所选定的同泽公司不能做质量鉴定，只能做工程造价鉴定，中南公司只好申请法院退还预交的鉴定费。把工程的造价和质量分割开来，只论价而不管质的工程结算款结果作为法院判决依据，这对上诉人来说十分不公平。

6.中南公司在一审期间也曾委托有同样资质的广西建业中天工程咨询公司对工程造价进行初审结算，其结算结果与同泽公司结算结果差额巨大，法院没有对两份差距悬殊的报告进行查证。

二、一审法院对上诉人提出的工程质量异议没有进行质证及查明事实，在审理程序上存在严重不足。中南公司对工程质量问题进行抗辩，并向法院提交了有关园林源公司施工存在工程质量问题的证据，请求法院进行实地调查。法院没有采纳中南公司的意见和请求，对这些证据、证据法庭也没有组织当事人双方进行质证和辩论，这在程序上使中南公司处于不平等的地位。

三、一审判决中南公司支付剩余工程款867,075.22元属于计算错误。中南公司与园林源公司签订的《北海中南明珠花园二期园林景观绿化工程施工协议》第十项第三部分对工程款支付时间和方式作出了约定。按照该约定，（1）关于土建及安装部分：中南公司根据承包人（即园林源公司）工程进度分阶段支付工程款，待承包人完成全部土建及安装，经工程竣工验收完成，支付97％的工程款，余3％即***,800元作为质量保证金，质保期两年，自通过调试、试运行、政府有关部门签发验收合格证之日起算。（2）关于苗木绿化部分：根据承包人工程进度分阶段支付工程款，待承包人全部工程经竣工验收完成，支付80％的工程款，余20％即44,000元作为质量保证金，质保期一年，自竣工验收合格之日起算（有补种的从补种之日起算）。质保期满种植苗木经最终验收合格，无死亡、病害，达到合同约定要求并经相关部门确定后无息返还质保金。由于到目前为止园林源公司承包本工程一直未取得相关部门验收合格证，所以仍然未过质保期。即便一审判决中南公司支付867,075.22元工程款，也应当扣留上述质保金，而不是如一审判决书认定的支付867,075.22元工程款。故一审对中南公司支付工程款数额的判决存在错误。

四、园林源公司没有按照协议约定期限完成工程已构成违约，应承担逾期违约责任。中南公司与园林源公司在签订的施工协议中约定工程竣工日期为2013年12月30日，园林源公司未能在约定的期限内完成施工，于2014年2月28日向中南公司出具承诺书，承诺在2014年3月31日前全部完工，如延误愿意承担一切后果。因园林源公司再一次违约，2014年6月8日中南公司通知园林源公司在6月15日撤场。按照《工程施工协议》第十五项约定，若乙方（园林源公司，以下同）延误工期在15天内，则按每天1,000元违约金支付给甲方（中南公司，以下同）；若延误工期超过16天-25天的，则按每天2000元支付给甲方。该违约金将由甲方从乙方工程款中扣除。因此中南公司要求园林源公司支付违约金198,000元，并从应付的工程款中扣除[从2013年12月31日至2014年6月15日，扣除春节7天共99天，以每天2,000元人民币计算，计算式：（106-7）×2000=198000]。

综上，同泽公司制作的司法鉴定报告书在鉴定过程、鉴定程序、鉴定方法上违反法律法规的规定，应属无效，法院不应予以采信；一审法院以同泽公司的鉴定结果作为判决依据事实不清，证据不足；一审法庭对上诉人提出的工程质量异议没有进行质证和辩论，在程序上存在严重瑕疵；一审判决上诉人支付工程款总额未扣除质量保证金是明显错误的；园林源公司构成违约应承担违约责任。故此，恳请二审法院查清事实，支持上诉人的诉求。

园林源公司辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，一审认定事实清楚，判决有效。上诉人认为鉴定报告有异议，但没有申请重新鉴定可视为默认同意。上诉人没有配合一审法院和鉴定机构处理鉴定物，导致鉴定结果与鉴定物价格不一致，所以造成本案争议，双方发生争议是因上诉人故意拖延支付工程款而造成工程延期施工。2013年上诉人已经使用该工程，也就是认可工程质量，并且一直都没有对工程质量提出异议，因此上诉人以鉴定结果不合法和程序违法为由上诉没有法律依据，关于上诉人提的质量保证金问题，因为双方签订为包干价，上诉方使用该工程至今没有提出工程质量问题，其保质期已经达到要求。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

园林源公司向一审法院提出诉讼请求：1.中南公司支付园林源公司工程款人民币1,971,775元；2.本案诉讼费用由中南公司承担。庭审中，园林源公司变更诉讼请求判令：1.中南公司支付园林源公司工程款人民币867,075.22元；2.本案诉讼费用和39,563.32元鉴定费用由中南公司承担。

一审法院认定事实：2013年11月3日，园林源公司与中南公司签订一份《北海中南明珠花园二期园林景观绿化工程施工协议》，约定主要工作范围及内容为“根据中南公司确认的中南明珠花园二期园林景观绿化工程优化设计图纸、文函通知、设计变更、二期园林景观绿化工程预算书及汇总表、主要材料设备清单、国家及地方现行的规范要求，完成本工程所有的土方、绿化、景观、铺装和为景观配套的水电安装及设备等全部工程内容，及一二期绿化未完成部分的收尾及衔接工作，包括通过当地主管部门和监理方、被告正式验收、后期维护服务等所有工作内容”，开工日期为2013年11月3日，竣工日期为2013年12月30日。期间，中南公司支付了850,000元工程款给园林源公司，尚有部分工程款未支付，园林源公司为此起诉至一审法院提出上述诉讼请求。案件审理过程中，园林源公司申请对北海中南明珠花园二期园林景观绿化工程完工量及工程造价进行鉴定，一审法院依法委托了同泽公司进行鉴定，最后鉴定结果为1,717,075.22元（其中铺装绿化为1,407,434.05元、围墙为88,756.66元、安装为220,884.51元）。

一审法院认为：虽然园林源公司与中南公司签订的《北海市中南明珠花园二期园林景观绿化工程施工协议》约定涉案工程实行固定综合总价包干形式，但在本案中，双方均主张按实际施工完成的工程量结算工程款，对此一审法院予以支持。涉案工程经同泽公司鉴定，最后结论工程造价为1,717,075.22元。虽然中南公司对该鉴定结果有异议，提出部分工程存在质量问题、部分工程综合单价计算过高，应在总价中予以扣除，并认为应按其提交的《结算初审报告》认定工程总造价为917,985.09元，但一审法院认为，同泽公司出具的《司法鉴定报告》是一审法院依据当事人申请，按照法定程序委托的具有工程造价咨询资质的司法鉴定机构作出的，一审法院对此予以确认，中南公司提交的《结算初审报告》是中南公司单方委托机构进行的造价定案，没有园林源公司、中南公司双方的签字和盖章，且园林源公司不认可，一审法院对此不予采信。另中南公司主张园林源公司延误工期、工程质量存在问题，因双方无法确定工程实际竣工日期，且中南公司在本案中未主张违约责任，故一审法院对此不予作出认定，如中南公司认为园林源公司存在违约情形，应另案起诉追究施工方的违约责任。本案中，由于中南公司已经支付了850,000元工程款，但仍有867,075.22元未能及时支付，故园林源公司的诉讼请求合法有据，对此一审法院予以支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一之规定，判决：北海中南房地产开发有限公司须支付工程款867,075.22元给广西园林源绿化工程有限公司。案件受理费12,470.75元，鉴定费39,563.32元，合计52,034.07元，由北海中南房地产开发有限公司负担（该费用广西园林源绿化工程有限公司已向一审法院预交，北海中南房地产开发有限公司应在支付上述款项时一并付还给广西园林源绿化工程有限公司）。

二审中，中南公司提交以下证据：

证据1：同泽公司的鉴定造价与实际所做工程造价存有差异对照表，拟证明：一审认定的鉴定报告的造价不真实。

证据2：《报价表》、转账证明、《中南明珠花园二期C标中庭绿化提升施工协议书》。拟证明：因园林源公司施工存在问题，造成工程质量有严重问题，致使中南公司延期竣工验收及交房，所以中南公司将绿化工程又另承包给厦门园林绿化公司进行重新施工整改。

证据3：《交房通知》、《商品房买卖合同（编号1-0404）》。拟证明：园林源公司在中南明珠花园的工程施工中存在质量问题，无法按预期完成工程，造成中南公司拖延销售商品房的交付使用。

证据4：《竣工验收备案表》。拟证明:涉案工程2018年1月22日进行竣工验收。

被上诉人园林源公司的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，理由是该表上的价格是上诉人随意所写；对证据2的关联性不予认可，理由是证据2所涉的工程与本案无关；对证据3的关联性不予认可。综上，被上诉人对上诉人提交的上述四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

针对当事人二审提交的证据，本院认定如下：对上诉人提交的证据1的真实性、合法性，本院不予认可。证据2涉及的工程并非对争议的绿化工程的重新施工整改，而是独立的绿化提升工程；证据3、4与本案亦无关联。故本院对证据2、3、4的关联性不予认可。本院对前述所有证据不予采信。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院归纳本案的争议焦点为：1.涉案鉴定报告能否作为本案定案依据？2.质保金是否应在尚欠的工程款中扣除？3.被上诉人园林源公司是否存在工期延误及工程质量问题？

关于涉案鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。首先，上诉人中南公司提出鉴定报告没有鉴定人员亲笔签名的问题。本院认为，虽然鉴定报告中没有鉴定人员的亲笔签名，但加盖有鉴定人员的执业章，前述执业章亦可证明相关鉴定人员的合法身份及相关资质，与鉴定人员的亲笔签名具有同等证明效力。其次，上诉人提出一审法院相关通知书载明的鉴定人员与实施鉴定的鉴定人员不一致以及涉案鉴定报告无文件编号等问题。本院认为，涉案鉴定机构是经被上诉人提出鉴定申请并经一审法院司法技术室依程序选定并由一审法院依法委托的，该鉴定机构具有相应鉴定资质且实施鉴定的人员亦有相应资质，上诉人没有证据证明相关实施鉴定的人员与被上诉人之间有直接利害关系，实施鉴定人员与一审法院相关通知书载明鉴定人员不一致以及涉案鉴定报告无文件编号等瑕疵，并未实际损害上诉人的程序权利及实体权利，并不影响鉴定结果的公正性。第三，上诉人提出的鉴定结论不实事求是的问题。本院认为，上诉人在二审程序中并未提交相应具有证明力的反驳证据证实其相关主张。综上，上诉人认为鉴定报告无效不能作为本案定案依据的主张，本院不予支持。涉案鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，一审法院将该鉴定报告作为本案定案依据并无不当，本院予以维持。

关于质保金是否应在尚欠的工程款中扣除的问题。本院认为，首先，上诉人中南公司与被上诉人园林源公司签订的《北海中南明珠花园二期园林景观绿化工程施工协议》约定工程质保期为二年，苗木养护期为一年，质保期、养护期起始时间为工程竣工验收之日起计算。涉案工程未经竣工验收，无法确定竣工验收的时间。但上诉人与被上诉人在一审开庭时确认被上诉人已经于2014年6月撤场，撤场至今历时四年有余，在被上诉人主动提出本案诉讼前，上诉人并未就该工程完成情况、工程质量及是否需要维护向被上诉人提出异议，从上诉人提交的现有证据亦无法证明该工程未全部完成或者存在质量问题。在无反驳证据的情况下，应属上诉人默认涉案工程质量已合格。其次，按涉案合同约定质保金的扣除方法是，上诉人按照合同包干价2,280,000元结算工程价款的情况下，在合同包干价款中予以扣除。但涉案鉴定报告是按照涉案工程及苗木景观现状进行价格鉴定，实际已经包含2014年6月至鉴定基准日即2017年12月期间的工程质量损失及苗木质量损失，如果仍在涉案鉴定结果中重复扣除质保金明显不公平合理。第三，涉案鉴定报告中并未包含上诉人后续独立的绿化提升工程的价值。综上，结合涉案绿化工程竣工时间未确定、被上诉人撤场多年、涉案鉴定报告按照工程现状鉴定、上诉人未按合同包干价支付工程款、后续的绿化提升工程与本案无关等情况综合分析和判断，对上诉人提出的在其应支付的剩余工程款里扣除质保金的主张，本院不予支持。

关于被上诉人园林源公司是否存在工期延误及工程质量的问题。本院认为，首先，上诉人中南公司在一审庭审中已明确主张工期延误及工程质量等违约责任由其另行起诉索赔，且上诉人并未在本案中提出反诉。其次，上诉人在一审中提出鉴定涉案工程质量的要求，因为客观原因相关鉴定机构未能作出工程质量鉴定报告。上诉人虽然在一审中也提出工程存在质量问题且造成损失，但其并未对工程质量及违约责任提供明确的损失数额及相应证据，不宜作为本案的抗辩事由，由上诉人另行起诉较为妥当。故对上诉人的相关主张，本院不予支持，一审法院处理并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人中南公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费12,470.75元，由上诉人北海中南房地产开发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏玉芳

审 判 员　赵海洲

审 判 员　侯远婕

二〇一八年十一月七日

法官助理　李俸萱

书 记 员　覃　仁