某某、某某与南通市华海装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终1424号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月20日生，住海安县。

上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月16日生，住海安县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：陈义华，江苏指明路律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通市华海装饰工程有限公司，住所地海安县。

法定代表人：穆广进，总经理。

委托诉讼代理人：徐铭泽，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴春玲，女，该公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人南通市华海装饰工程有限公司（以下简称华海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2017）苏0621民初7813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一审、二审费用全部由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定案涉合同无效，但庭审中未予释明，违反法定程序。如一审法院进行释明，上诉人将按照无效合同的相关规定主张权利。2.一审认定的相应扣减费用错误。双方约定上缴费用306284.8元不应扣减，被上诉人无权获得该笔款项；电工工资及墙面处理费用9920元系双方签订案涉合同之前产生，且被上诉人未能提交证据证明该款实际发生且与案涉工程相关，不应扣减；被上诉人已经收取管理费，因此该公司人员陆群、徐进国、魏斯工资73040元不应再由上诉人负担。3.一审法院认定案涉工程税金164763.36元由上诉人承担错误。案涉工程税率应为3.33%，一审法院认定税率为5.33%没有事实和法律依据，且上诉人已经向被上诉人支付开票费用8万余元，上诉人保留主张该款的权利。一审中，上诉人对38335元税金没有异议，并不代表上诉人同意按照8.73%标准缴纳税费。4.案涉工程经验收合格，上诉人有权获得相应工程款，如按照一审判决上诉人亏损近30万元，而被上诉人却通过无效合同获得306284.8元管理费，明显不合法、不公平、不合理。

华海公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：判令华海公司立即支付工程款326595.2元、逾期付款利息5万元、返还保证金2万元、返还垫付税金8239元；诉讼费由华海公司负担。

一审法院认定事实：2014年5月14日，华海公司就其承包的（海安县县城区域）尚城二期项目3号楼、5号楼公共部位装修以分别聘用***（陆群）、***（徐进国）为项目经理的方式，与***、***签订项目管理责任书各1份。两份责任书除了***承包的3号楼约定工程造价786509元及***承包的5号楼工程造价约定为1140097元以外，其他合同内容均相同。责任书约定，工程内容为商品住宅地下一、二层电梯前室、首层入户大堂、标准层全部电梯前室、过道、一层室外挂贴石材；相应区域所有地面、墙面、天花等部位图纸所示装修的内容以及清单相应的装饰及安装，室内强、弱电，五金、灯具、开关插座，交叉作业、整改后涂料恢复，试验、质检、验收并负担费用，两年保修期内的保修服务等；工期自2014年5月15日至8月14日；项目部为公司内部核算单位，成本单列、独立核算、自负盈亏；项目部上缴公司综合管理费8%、目标利润7%；工程预付款、进度款等资金必须全额存入公司账户，由公司统一安排；对项目回笼的工程款，公司专款专用，项目部在每次工程款到账后，均需提供付款需求计划，包括材料款、项目管理费、税金及各种其他费用；项目部在次月5号前向公司上报上月工程量并申请工程款，公司在每月10号支付上报工程量工程款的20%，直到付至总工程款的20%；工程全部完成竣工验收合格后，华海公司根据业主方给付款方式相应同步给付；风险抵押金2万元，合同签订后转化为安全责任保证金。两份责任书分别由***、***签名，陆群、徐进国并未在责任书上签名。同日，华海公司与***、***签订《补充协议》，就苏中尚城二期3号、5号楼公共部位装修工程管理责任书未尽事宜补充协议，约定***、***对上述工程的安全、经济、法律等负连带责任，项目部净上缴296606元；工程量减少按同比例调整上缴费用，如增加则上缴增项部分的20%；项目总造价的税费，上缴公司部分的税费由双方各承担一半，其余由项目部承担，计入成本核算；内部账务由***、***负责收集、提供项目运营材料税务发票和相应劳务工资单进账，其他费用均由华海公司负责。2014年5月16日，***向华海公司缴纳保证金2万元。案涉工程由***、***组织人员施工。2015年7月20日，案涉工程经业主验收。验收报告显示墙、地面砖通过多次整修，依然存在部分空鼓现象，建议延长保修期限一年。2016年1月下旬，案涉工程经华海公司与发包人协商确定结算价款为197.5万元。

一审审理过程中，华海公司向一审法院提供有关案涉工程应付款及已付款项明细，***、***对该明细中以下事实没有争议，1.原合同价为1926606元、决算价197.5万元；2.约定上缴306284.8元；3.已付款合计1144720元；4.应扣除材料款19.1万元；5.应扣除水电费6000元；6.应扣除前期工程款8000元；7.代缴税金38335元；8.案涉工程款应为1977017元，分别为2014年9月、2015年3月、2015年6月、2016年1月开具发票38万元、577900元、58万元、439118元。

***、***对华海公司明细中以下应扣（付）款项有异议，1.样板间电工5600元及墙面4320元，计9920元；2.2014年陆群、徐进国、魏斯、张邦红等人员工资76240元（累计数额应为76340元，但华海公司主张为76240元）；3.代缴税金164763.36元[其中2015年6月之前税费率9.13%，应为（38万元+57.79万元+58万元）×9.13%即140410.27元；2016年税费率为8.73%，应为439118元×8.73%即38335元；超额上缴部分为各半负担，应为306284.8元×9.13%÷2即13981.90元；总计代缴税费款164763.36元（140410.27元+38335元-13981.9元）]。***、***认为，第1项费用在其接手之前发生，与其无关；第2项人员工资，陆群、徐建国、魏斯、张邦红是华海公司的员工，工资应当由华海公司发放，与其无关，且其已经向华海公司缴纳了管理费30多万元；徐进国一直没有去过工地，魏斯去过一段时间被发包人苏中公司辞掉了，张邦红不认识；第3项代缴税费，只有38335元是华海公司代缴的，没有异议；其他的都是***、***缴的，且税率不应当这么高；税率***、***只承认5.33%（包括超出合同约定的部分也应当按此标准计算一半）。华海公司主张的税、费组成及费率为，1.在税务部门代开发票所缴的营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花费合计3.33%；2.所得税一个季度缴一次2%；3.文化建设教育费，销售收入的3%；4.个人所得税，在2015年8月份之前是收入的8‰、2015年8月份之后是收入的4‰；5.垃圾处理费、工会经费没有计算在内，前面4项加起来是9.13%（加上垃圾处理费及工会经费则不止9.13%）。华海公司提交：（1）许军2016年11月9日出具的付款说明，其中提及2014年尚城公共部位做样板及电路铺设花费4320元未付；东大街丁春山装修尾款23000元未付；华海公司法定代表人穆广进签署“请转苏中尚城和东大街项目部相应成本核算”字样。（2）陆群于2014年5月24日出具的苏中尚城工地用工清单，累计欠电工顾海波、顾军、张义、李成等人5600元。清单注明“突击样板工程实际用工”字样。穆广进签署“同意以上结算，总费用转苏中尚城二期项目部成本核算”字样。（3）2015年2月12日徐进国、陆群、魏斯、张邦红在苏中尚城二期工作期间的工资明细，其中徐进国36天、每天220元计7920元，陆群270天、每天220元计59400元，魏斯26天、每天220元计5720元，张邦红15天、每天220元计3300元。（4）2014年6月11日，华海公司与海安县金斯康建材商行签订的订货合同及送货单，合同约定的建材用于案涉工程、华海公司指定的收货人为魏斯、送货单签收人为魏斯。***、***质证认为：证据1、2，样板房支出的费用发生于案涉合同之前而非案涉合同之后，且包含在其没有异议的前期工程款8000元之中；为了应付发包人苏中公司的检查，一旦苏中公司有人来检查，华海公司就让物业公司的人佯装施工，苏中公司的人一走，物业公司的人就撤走，故产生样板房支出的费用不应当由***、***负担。对于证据3、4，这些人员是华海公司的员工，其工资支出应当由华海公司负担；双方签订的补充协议中并不包含人员工资，而且***、***向华海公司缴纳了管理费用；补充协议中约定缴纳管理费等达到15%，如果只缴纳7%则不存在这一矛盾。此外，***、***还主张代缴税金8162元，但未提供证据，华海公司不认可。另查，徐进国、陆群为华海公司的项目负责人，双方认可该工人挂名是为了防止因分包而认定合同无效。

一审法院认为，双方为规避法律禁止转（分）包规定的规定，将华海公司承包的工程以内部承包给陆群、徐进国班组的形式分包，而实际上是分包给不存在劳动关系且无施工资质的***、***，双方之间的分包合同违反了法律禁止性的规定，应当认定为无效。双方就缔结、履行案涉无效合同过错相当，应当承担因无效合同缔结及履行所致损失的同等责任。基于无效合同已经实际履行及业已验收合格，故华海公司应当依照原合同约定支付工程款。同时，尽管案涉分包合同无效，但按照无效合同的处理规则，华海公司按照原约定的工程款付款，与无效合同的处理规则并不相悖。故对于华海公司实际应当向***、***返还的工程款，可以按照原先无效合同约定执行。

现行法律规定了无效合同禁止获利原则，即不能依据无效合同主张履行利益。故***、***不能依据无效合同主张违约金，华海公司也不能援引无效合同主张由***、***承担违约责任。加之，并无证据证明案涉工程竣工验收后，华海公司有意阻挠结算以及该阻挠结算之行为造成了***、***的损失。故***、***主张违约之请求，不予支持。华海公司基于向***、***返还或折价补偿之义务，且华海公司占有了***、***付出的劳务等成果，故***、***可以按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率标准之一半主张工程款自起诉之日至判决确定的履行期间届满之日利息损失。按照无效合同不能获利原则，华海公司因案涉项目支出的费用，应当计入项目成本。华海公司前期支出的电工工资及墙面处理费用9920元亦属于案涉项目成本，且双方“合同”约定该项目***、***自负盈亏，并未排除前期华海公司投入的合理费用，故该9920元予以支持。对于华海公司代缴税、费、案涉项目人员工资等，同样应当计入案涉项目成本由***、***负担。有关税、费率问题，由于***、***认可按照8.73%计算的38,335元，此费率并非如***、***所说的5.33%，可见***、***所谓的税、费率为5.33%并无依据；华海公司所主张的税费率有依据佐证，故对于华海公司主张的代缴税费，予以确认并支持。有关陆群、徐进国、魏斯的身份问题，现有证据足以证明其为华海公司员工；关于张邦红之身份，未提供足够证据证明，对应工资3300元，予以剔除；对于徐进国、陆群、魏斯在案涉工程中的工资报酬73040元，予以认定。***、***代垫的税金，由于其并未举证，不予认定。综上，一审法院认定华海公司尚欠***、***工程款（含保证金2万元）91271.83元（1975000元-1144720元-306284.8元-191000元-6000元-8000元-9920元-73040元-140410.27元-38335元+13981.90元+20000元）；扣除保证金2万元尚欠71271.83元自起诉之日起至判决确定之日止的利息损失为219.61元（按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率的一半计算），自判决确定之日至本判决确定的履行期间届满之日止的利息损失仍按前述标准计算；判决确定的履行期间届满之日起至实际履行之日执行法定的迟延履行金。对于保证金2万元本可自竣工验收之日起计息，但***、***并未主张该利息损失，故不予理涉。对于双方因无效合同的其他获利，对方可以通过其他合法途径解决，本案中一审法院不主动处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条之规定，一审判决：一、华海公司返还***、***工程款71271.83元、保证金20000元，合计91271.83元。二、华海公司赔偿***、***逾期付款的利息损失219.61元。上述两项义务，华海公司于判决发生法律效力后10日内履行，同时赔偿***、***自2018年1月25日起至判决确定的履行之日止的利息损失（本金71271.83元，利率按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率的一半计算）。三、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费7372元减半收取3686元，由华海公司负担（已由***、***垫付，华海公司于履行上述判决义务时一并给付***、***）。

二审中,双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被上诉人以内部承包的方式将案涉工程分包给与其没有劳动关系亦没有相应资质的上诉人施工，双方签订的合同违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。对本案合同效力审查以及认定并不属于法院应当释明的范畴，上诉人主张一审法院未予释明违反法定程序没有事实和法律依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中，案涉工程经竣工验收，上诉人有权参照双方合同约定主张相应工程款。根据双方陈述及已经查明的事实，被上诉人在案涉工程中提供了技术、人员、制度等方面的管理，相应成本应作为案涉工程成本，在工程款中予以扣除。上诉人对一审扣除上缴费用306284.8元、样板间电工5600元及墙面4320元、徐进国、陆群、魏斯工资73040元、税费存在异议。本院认为，上诉人一审中对于扣除上缴费用306284.8元不持异议，二审中再次提出异议，但未能提供充分证据证明其主张，本院不予支持；样板间电工5600元及墙面4320元，该费用虽发生在双方签订合同之前，但属于案涉工程范围，应纳入工程成本予以扣减；徐进国、陆群、魏斯工资73040元，结合双方合同以及补充协议的约定，上诉人向被上诉人上缴费用中包含了管理费，被上诉人向案涉工程项目部派驻管理人员是进行管理的体现，相应人员工资应当归入管理成本之中，属于管理费的组成部分，不应再次扣减，一审扣减该部分费用不当，本院予以纠正；关于税费问题，税费属于建设工程中应当缴纳的费用，一审法院结合双方对税费承担的约定以及被上诉人缴纳的相应税费票据综合认定税率并无明显不当，上诉人对此虽有异议，但未能提交相反证据证明其主张，本院不予采信。综上，被上诉人尚应支付上诉人工程款合计164311.83元（含保证金2万元）。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持海安县人民法院（2017）苏0621民初7813号民事判决第三项，即驳回***、***的其他诉讼请求。

二、变更海安县人民法院（2017）苏0621民初7813号民事判决第一项为南通市华海装饰工程有限公司返还***、***工程款144311.83元、保证金20000元，合计164311.83元

三、变更海安县人民法院（2017）苏0621民初7813号民事判决第二项为南通市华海装饰工程有限公司赔偿***、***逾期付款的利息损失444.66元。

上述两项义务，南通市华海装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内履行，同时赔偿***、***自2018年1月25日起至判决确定的履行之日止的利息损失（本金144311.83元，利率按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率的一半计算）。

如南通市华海装饰工程有限公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7372元，减半收取3686元，由南通市华海装饰工程有限公司负担1512元，由***、***负担2174元。二审案件受理费7372元，由南通市华海装饰工程有限公司负担3024元，由***、***负担4348元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　勇

审判员　季建波

审判员　杨　盛

二〇一八年六月二十六日

书记员　施惠惠