湖北艺巢家居有限公司、咸宁万力钢结构有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂12民终1293号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北艺巢家居有限公司，住所地湖北省崇阳县经济开发区丰日大道。

法定代表人：庞新宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢星雄，湖北凌枫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审被告）：咸宁万力钢结构有限公司，住所地湖北省咸宁市温泉经济技术开发区工业园。

法定代表人：陈应龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄圣云，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：周世斌，湖北佳成律师事务所律师。

上诉人湖北艺巢家居有限公司（以下简称湖北艺巢公司）因与被上诉人咸宁万力钢结构有限公司（以下简称咸宁万力公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2015）鄂崇阳民初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

湖北艺巢公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院采信证据不当，导致认定事实与实际不符；2.1号厂房存在争议，被上诉人至今未完成施工，2号厂房的开工、完工日期不应当推定；3.房屋未经验收而投入使用不能视为工程整体验收合格，上诉人已提交了相应的证据证明主体工程存在质量问题，一审法院未予采信；4.本案因被上诉人单方违约引起一系列质量问题，上诉人在一审时已提出了相应的诉讼请求，并要求被上诉人提交相应的验收资料，法院应予支持。

咸宁万力公司辩称，1.一审法院采信证据得当，认定事实清楚；2.1号厂房由被上诉人承包施工，并交付上诉人使用多年，不存在争议，2号厂房的《钢结构工程承揽合同》约定了上诉人支付定金和工程进度款的时间节点，被上诉人完工后多次向上诉人催讨工程款，要求工程结算，上诉人一直推诿；3.工程未经竣工验收的责任在于上诉人，合同中已经明确约定由上诉人承担办理规划、报建、质检、安检等的义务，上诉人拒不履行工程竣工验收的责任；4.上诉人反诉要求被上诉人赔偿其1175827元的损失及其他请求，但未提供相应的证据证明其损失及主张。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

咸宁万力公司向一审法院起诉请求：判令湖北艺巢公司支付工程款975481元及支付逾期付款利息70000元，并由湖北艺巢公司承担本案的诉讼费用。

湖北艺巢公司向一审法院反诉请求：1.判令咸宁万力公司赔偿其损失共计1175827（按照合同价款2066481元以日0.1%从2014年8月16日起计算至2016年3月10日止）元；2.判令咸宁万力公司依约履行涂漆、整改安装、验收并提供1、2号厂房工程相关竣工验收资料等合同义务；3.由咸宁万力公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年8月14日，原告（反诉被告）咸宁万力公司与被告（反诉原告）湖北艺巢公司签订《钢结构工程承揽合同》一份，湖北艺巢公司将该公司1号厂房发包给咸宁万力公司承建。咸宁万力公司依约履行了合同义务，湖北艺巢公司支付了工程款1150000元，尚欠工程款1014000元。双方对1号厂房的履行情况均予认可。2014年5月15日，双方又签订了一份《钢结构工程承揽合同》，约定：一、工程概况：1.工程名称：湖北艺巢公司2号厂房；……3.轴线尺寸与建筑面积：长168米，宽48米，合计8167.91平方米；4.工程范围：按乙方（咸宁万力公司）报价单明细：±0.000以上钢结构主体及维护结构（不含1.2米裙墙，墙体属于土建范围），主钢结构按乙方优化图施工，乙方保证优化结构的安全性；围护结构屋面：HV-820厚0.526mm压型钢板（武钢产）+50mm玻璃棉+过塑儿镀锌钢丝网；墙面：0.476mm厚V900型彩钢板（武钢产），窗户为正牌实德80系列塑钢窗，手动推拉门，提供钢结构地脚螺栓并指导安装；材料规格型号按乙方提供材料报价清单为验收依据，其他未约定的材料按国家钢结构厂房行业标准执行。二、合同价款：包干价人民币2066481元，单方造价253元（含税，双方确定本造价不随市场材料价格涨跌而调整）。三、工程工期：1.乙方的采购、加工制造自收到甲方（湖北艺巢家居有限公司）定金之日开始，且俟土建部分提供的钢结构施工条件具备、地脚螺栓安装完毕并养护期满后，乙方60工作日内完工；2.如遇到下列情况，工期应予调整：（1）因遭受不可抗力影响，工期顺延；（2）因发生工程变更，包括设计变更、工程量改变等，工期和合同价款相应调整；（3）非乙方原因导致的工期延误，工期顺延。四、工程质量：本工程质量按设计要求，达到国家对钢结构工程的要求标准（最低质量标准为合格），并争创质量优良。五、付款方式：1.合同签订后，甲方支付乙方30万元作为定金，乙方开始材料采购及构件加工；2.乙方主钢结构（钢梁钢柱檀条等）全部进场后三日内甲方支付乙方30万元整；3.乙方安装主钢结构（钢梁钢柱檀条等）完毕后，甲方支付乙方30万元整；4.乙方围护材料、屋面板、墙面板全部到场后，甲方支付30万元整；5.乙方屋面、墙面全部安装到位后，甲方支付乙方30万元整；6.乙方安装门窗完毕后，甲方支付乙方20万元整；7.乙方完工后，甲方组织验收，验收合格后，支付乙方款项进度到合同总价款的97﹪；8.本合同总价款3﹪作为质保金，乙方在质保期内对工程质量缺陷进行保修，该款项在工程竣工验收之日起满一年后10日内由甲方一次性付清。六、权利与义务：1.甲方的权利与义务：（1）办理规划、报建、质监、安检、施工许可证、消防环保等手续，协调与当地建委、质量监督等相关部门的关系，并承担相关费用；……2.乙方的权利与义务：……（6）保质、按时完成施工任务。如因乙方原因造成工期延误，每延误一天按工程总造价的千分之一向甲方赔偿。……七、质量保修：1.本合同保修期为一年，一年内任何质量问题应由乙方负责免费维修，在规定保修期内，乙方最迟应在接到甲方报修电话后24小时内上门维修，如属业主使用不当，乙方应尽维修义务，所用基本材料费用由甲方承担；2.乙方负责的维修事项，一年内免费维修，后二年维修仅收取材料费。八、其他：1.关于工程验收：工程验收按施工图及说明文件、国家现行钢结构标准和依据及乙方和甲方提供的材料报价清单等进行中间抽检。工程整体完工后甲方应在乙方提交验收申请后一周内做最终验收，逾期不验收的，不影响支付工程款。如未经验收，甲方擅自使用或提前使用，则视为工程整体验收合格。整体验收如出现乙方使用假冒伪劣原材料的恶劣情况除返工外，还应接受甲方的假一赔一的赔偿。合同签订后，湖北艺巢公司于2014年5月16日依约向咸宁万力公司支付了定金30万元。符合合同约定的施工条件具备后，咸宁万力公司即组织材料进行施工。施工过程中，因湖北艺巢公司未依约及时支付相应的工程款，咸宁万力公司直到2014年10月23日前才完成施工。完工后，咸宁万力公司未向湖北艺巢公司提出书面验收申请，湖北艺巢公司也未对工程进行验收。此后，经咸宁万力公司的工作人员黄洪博多次催讨，湖北艺巢公司向咸宁万力公司共支付工程款2105000元，扣除1号厂房的工程欠款1014000元，湖北艺巢公司实际支付2号厂房工程款1091000元，尚欠2号厂房工程款975481元。故咸宁万力公司于2015年10月12日向一审法院提起诉讼。本案审理期间，湖北艺巢公司委托武汉九方工程技术有限责任公司对该工程质量进行检测。2015年12月23日，武汉九方工程技术有限责任公司出具检测报告，认为：该工程主体结构整体垂直度及整体平面弯曲度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》的有关规定；钢柱外形尺寸不符合《钢结构工程施工质量验收规范GB50205-2001》的有关规定；构件涂层厚度不满足GB50205-2001要求。湖北艺巢公司并依此提起反诉。依咸宁万力公司的申请，一审法院于2017年5月24日到工程现场察看，湖北艺巢公司已经实际使用了该房屋。同时查明，湖北艺巢公司未为该工程办理规划、施工许可等相关手续。

一审法院认为，1.关于双方签订的《钢结构工程承揽合同》的效力问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。上述规定并非效力性强制性规定，依《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，湖北艺巢公司虽未依合同约定办理规划、施工许可等手续，但并不违反国家法律的效力性强制性规定，故双方签订的《钢结构工程承揽合同》依法成立，合法有效。2.关于双方的违约问题。（1）关于湖北艺巢公司的违约责任。双方签订的《钢结构工程承揽合同》第五条约定了发包方依工程进度支付工程价款的方式。结合双方举证情况，咸宁万力公司于2014年10月23日始，其工作人员多次以手机短信的方式向湖北艺巢公司催讨工程款，此后，湖北艺巢公司并未提到该工程没有完工等事实，并于2015年1月16日、2015年6月21日继续支付了工程款。由此可以推断至2014年10月23日止，该工程已经完工。湖北艺巢公司并未依照合同约定及时支付相应进度的工程款，已构成违约。且合同约定的工程完工时间为“俟土建部分提供的钢结构施工条件具备、地脚螺栓安装完毕并养护期满后，乙方60工作日完工”，湖北艺巢公司不能提交证据证明其具备符合合同约定的工程开工时间，致工程的完工时间无法查明，故湖北艺巢公司认为该工程至今仍未完工的反诉理由，无事实依据，其要求咸宁万力公司依合同约定赔偿其工期延误损失的诉讼请求，依法不予支持。（2）关于咸宁万力公司的违约责任。《钢结构工程承揽合同》第八条约定“工程整体完工后甲方应在乙方提交验收申请后一周内做最终验收，逾期不验收的，不影响支付工程款……”，该条实则规定了咸宁万力公司有提交验收申请的义务，咸宁万力公司未能提交工程完工的时间，且未及时向湖北艺巢公司提交验收申请，亦构成违约，故其要求湖北艺巢公司支付逾期付款利息的诉讼请求，无事实依据，依法不予支持。3.关于咸宁万力公司要求支付工程款的问题。《钢结构工程承揽合同》第八条约定“……如未经验收，甲方擅自使用或提前使用，则视为工程整体验收不合格”。首先，验收为湖北艺巢公司的合同义务，其不履行合同义务，反而要求咸宁万力公司承担责任，违反权利义务对等原则。审理中，咸宁万力公司提出系笔误，实际意思应为“如未经验收，甲方擅自使用或提前使用，则视为工程整体验收合格”。湖北艺巢公司亦认为应遵循合同本意。故结合合同本意，该处应为“如未经验收，甲方擅自使用或提前使用，则视为工程整体验收合格”。其次，2017年5月24日，湖北艺巢公司已经实际使用了该房屋。依合同约定，湖北艺巢公司应当向咸宁万力公司支付工程款。最后，《钢结构工程承揽合同》第五条约定了工程款的支付方式，完工经验收合格后，支付款项进度到合同总价款的97%，即2004486.57元（2066481元×97%），总价款的3%作为质保金，以保证咸宁万力公司在质保期内工程质量缺陷进行保修。故咸宁万力公司诉讼标的应当扣除该质保金61994.43元（2066481元×3%）。湖北艺巢公司已经支付工程款1091000元，尚欠咸宁万力公司工程款913486.57元。4.关于湖北艺巢公司要求咸宁万力公司履行涂漆、整改安装、验收并提供1、2号厂房工程相关竣工验收资料等合同义务的请求。审理中，湖北艺巢公司提交了武汉九方工程技术有限责任公司的三份《检测报告》，该《检测报告》只能证明该工程存在质量瑕疵，不能证明其主体工程不合格。咸宁万力公司对该《检测报告》虽提出异议，但未提出重新检测或者鉴定申请，仅以湖北艺巢公司已经使用了该工程为由进行抗辩，该《检测报告》真实有效。但鉴于湖北艺巢公司已经对该工程进行了修缮，并实际投入使用，咸宁万力公司对该工程进行涂漆、整改安装已无必要，湖北艺巢公司可另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……故湖北艺巢公司要求咸宁万力公司依合同约定提交2号厂房相关竣工验收资料的诉讼请求，无法律依据，依法不予支持。因1号厂房不是本案审理范围，故对湖北艺巢公司要求咸宁万力公司提交1号厂房相关竣工验收资料的诉讼请求，依法不予审理，湖北艺巢公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由湖北艺巢家居有限公司支付咸宁万力钢结构有限公司工程款913486.57元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回咸宁万力钢结构有限公司的其他诉讼请求；三、驳回湖北艺巢家居有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件诉讼费14200元，由咸宁万力钢结构有限公司负担1800元，湖北艺巢家居有限公司负担12400元；反诉案件受理费15380元，由湖北艺巢家居有限公司负担。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对上诉人提供的两份房屋维修合同，拟证明上诉人已为涉案2号厂房花费了相应的维修费用，涉案工程主体工程存在质量问题。本院经审查认为，该证据不是一审庭审结束后新发现的证据，该维修合同是否真实履行缺乏相应的付款凭证予以印证，无法达到上诉人拟证明的证明目的，对该组证据的证明效力，本院不予采信。一审法院查明的事实与二审查明的相符，本院继续予以确认。

本院认为，一、咸宁万力公司诉请湖北艺巢公司支付剩余工程款是否有依据。首先，咸宁万力公司与湖北艺巢公司签订的《钢结构工程承揽合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行各自的合同义务。咸宁万力公司已经按照合同的约定，完成了涉案房屋的建设，湖北艺巢公司应该按照合同的约定组织验收。其次，一审法院根据咸宁万力公司的申请，对涉案工程进行了现场调查，并结合咸宁万力公司提供的其他相关证据，能够认定湖北艺巢公司实际已占有并使用了涉案房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日起为竣工日期”的规定，该工程已经实际竣工。再次，湖北艺巢公司以咸宁万力公司未按合同约定的日期完工为由予以抗辩，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由湖北艺巢公司对其主张的事实提供证据加以证明，因湖北艺巢公司未提交相应证据，则应承担不利后果。最后，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，工程竣工后，发包人应及时验收，验收合格的，发包人应支付价款，并接受该建设工程。发包人对工程有受领的义务，因工程需要量身定做，因此特别需要发包方检查工程是否符合合同的约定。发包人受领工程将产生以下的法律后果：1.随着受领，风险由承包人移转给发包人；2.发包人在受领之时，需向承包人支付一定工程款；3.瑕疵担保请求权于受领之时开始计算诉讼时效。湖北艺巢公司在未经验收的情况下，实际占有并使用了涉案房屋。则应按照《钢结构工程承揽合同》第五条第7项的约定，向咸宁万力公司支付合同总价款的97%。一审法院在扣除了3%的质保金后，判决湖北艺巢公司支付剩余工程款并无不当，湖北艺巢公司认为不应支付剩余工程款的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

二、湖北艺巢公司的反诉请求是否应予支持。根据《钢结构工程承揽合同》的约定，湖北艺巢公司有“办理规划、报建、质监、安检、施工许可证、消防环保等手续，协调与当地建委、质量监督等相关部门的关系，并承担相关费用”的权利和义务，咸宁万力公司有“负责合同内的材料采购，所购材料附相关出厂合格证及材质证明，向甲方提供工程所用材料的相关文件”的权利和义务，工程验收的要求为：“工程验收按施工图及说明文件、国家现行钢结构标准和依据及乙方和甲方提供的材料报价清单等进行中间抽检。”咸宁万力公司有向湖北艺巢公司提交所购材料出厂合格证及材质证明、所用材料的相关文件的义务，但湖北艺巢公司诉请咸宁万力公司验收并提供2号厂房工程相关竣工验收资料缺乏依据，一审法院不予支持并无不当，本院继续予以确认。湖北艺巢公司提交的《检测报告》，拟证明涉案工程存在质量问题，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，湖北艺巢公司违反相关的法律规定，擅自使用涉案工程，即可视为其对建设工程质量的认可，因此对于质量缺陷的修复责任应由其自行承担。湖北艺巢公司上诉认为应按照合同价款以日0.1%从2014年8月16日起计算至2016年3月10日止，由咸宁万力向其赔偿损失1175827元，并承担涂漆、整改安装的责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，湖北艺巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15380元，由湖北艺巢家居有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　余　杰

审判员　杨荣华

审判员　李　伟

二〇一八年一月十一日

书记员　杨　锐

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；