江苏海宏建设工程有限公司
江苏海宏建设工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏06民终2595号
上诉人（原审原告）：江苏海宏建设工程有限公司，住所地江苏省南通市崇川区姚港路38号。
法定代表人：孟咸宏，董事长。
委托诉讼代理人：胡志强，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程洋，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1986年8月27日出生，汉族，住山东省禹城市新店镇张汉村211号。
委托诉讼代理人：项秦，江苏显明律师事务所律师。
上诉人江苏海宏建设工程有限公司（以下简称海宏公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初8348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
海宏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判本公司无需支付经济补偿金。事实和理由：1.***在本公司的工作期间并不连续，一审法院认定其工作年限有误。***于2018年2月离职，因本公司管理制度不规范，未办理相应的交接手续。***同事的证言可证明其主动离职的事实，其也未能对2018年3、4月没有工资发放记录进行合理解释。***于2018年5月再次到本公司工作，双方重新建立劳动关系。2.2020年8月，***离职时以口头形式告知，并未提及其离职与社会保险有关。虽然本公司未缴纳社会保险，但是因***不同意缴纳，本公司已将其应当缴纳部分作为工资一部分于年底发放。即便***寄送了解除劳动关系通知书，也是事后补寄，本公司无需支付经济补偿金。
***辩称，因疫情原因，海宏公司未向本人发放工资。本人18年2个月是休假，并未解除劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
海宏公司向一审法院起诉请求：判令海宏公司无需向***支付经济补偿金及诉讼费由***承担。
一审法院认定事实：2013年7月，***入职海宏公司，从事船员工作。海宏公司未为***缴纳社会保险。2020年9月3日，海宏公司作出书面解除劳动关系通知书：“致：江苏海宏建设工程有限公司2013年7月，我入职贵司，但贵司未依法与我签订劳动合同。自入职至今，贵司从未依法为我缴纳社保并且违法扣押、扣减我的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条的规定，现我依法解除与贵司之间的劳动关系。”2020年9月7日，***通过EMS特快专递邮寄该份通知书给海宏公司，通过快递号查询显示海宏公司于2020年9月8日签收该份邮件。
另查明，2019年9月至12月，2020年2月至8月份，海宏公司实际向***发放工资共计64471.03元。2020年1月份，因为没有工作安排及疫情等，海宏公司未向***发放工资。2020年1月23日，海宏公司向***发放15666.46元，仲裁庭审中，海宏公司主张15666.46元是对社保费用的补贴，***认为该笔款项系2019年工资的补发。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.海宏公司是否应该支付***解除劳动合同的经济补偿金；2.如海宏公司需支付经济补偿金，则经济补偿金的年限如何计算。关于争议焦点1，微信聊天记录截图、请假单、解除劳动关系通知单、EMS送达流程记录，能证明***于2020年9月8日以海宏公司未为其缴纳社会保险等为由通知解除劳动合同。海宏公司主张***于2020年8月离职，但其未提交任何证据证明，故对于对其抗辩，不予采信。本案中，海宏公司未为***缴纳社会保险，***以此为由书面通知海宏公司说明理由并提出解除劳动合同，海宏公司应支付其经济补偿金。关于争议焦点2，海宏公司提交工资明细，主张***2013年7月到海宏公司工作，2018年2月，双方解除劳动关系。2018年5月，***再次至海宏公司工作，双方建立新的劳动关系。***认为其在海宏公司工作模式是有活就干、没活就休假，允许最长休假60天，其自2013年7月至2020年9月7日均在海宏公司工作。法院认为，***对海宏公司的主张不认可，且海宏公司提交的证据也达不到证明其主张的目的，故认定***自2013年7月始至2020年9月7日在海宏公司工作。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于***在解除劳动合同前12个月的平均工资，海宏公司主张2020年1月发放的15666.46元是对社保费用的补贴，但未提交任何证据证明其主张，故对于该笔款项应认定为***2019年劳动报酬的一部分。2020年1月份海宏公司未发放***工资，故计算***离职前12个月的平均工资为6335.74元{[64471.03+（15666.46÷12×4）]÷11}，海宏公司需支付经济补偿金47518.05元（6335.74×7.5）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：海宏公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***经济补偿金47518.05元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由海宏公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，海宏公司未为***缴纳社会保险费，***可依法解除劳动合同并要求海宏公司支付经济补偿金。***于2020年9月7日发出解除劳动合同通知，符合法律规定，海宏公司应依法支付经济补偿金。海宏公司称***不同意缴纳社保及社保费用在年底予以发放，但未能提供相应证据予以证明，本院对该主张不予采信。
《江苏省劳动合同条例》第三十条规定，“有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）经双方当事人协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。”本案中，***于2018年3月、4月未向海宏公司提供劳动，海宏公司也未向其发放工资，此后***于2018年5月继续为海宏公司提供劳动，故可视为双方在2018年3至4月间中止了劳动合同，这2个月不计入工作年限。海宏公司称***于2018年3月离职，其虽提交了两份证人的调查笔录，但证人未能出庭作证，故该调查笔录不能作为认定本案事实的证据。海宏公司又未能提供其他证据对其主张予以证明，故本院对海宏公司该主张不予采信。
由于海宏公司未与***订立书面劳动合同，海宏公司又未能证明***具体的入职时间，故***的入职时间可认定为2013年7月1日，***在海宏公司工作至2020年9月7日，扣除2个月的合同中止期限，海宏公司应向***支付7.5个月工资的经济补偿。
综上，海宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏海宏建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗勇审判员钱泊霖
审判员 王 吉 美
二〇二一年八月十三日
书记员 陈 玲
