**与天津市东来建筑工程有限公司、中国二十二冶集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵0302民初1191号 原告：**，男，1973年10月31日出生，汉族，住新疆图***市。 委托诉讼代理人：***，新疆葱岭律师事务所律师。 被告：天津市东来建筑工程有限公司，住所地天津市河西区**道梅江公馆529室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，天津四方君汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，天津四方君汇律师事务所律师。 被告：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河北福山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男。 被告：中国二十二冶集团有限公司图***分公司，住所地图***市中兴街文化馆401室。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，男。 被告：新疆***文化旅游投资集团有限责任公司，住所地图***市中兴西街文化馆。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，男。 被告：新疆生产建设兵团第三师文化体育广电和旅游局，住所地新疆图***市中兴东街1号。 法定代表人：**，局长。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：****·吾甫，男。 第三人：***，男，1971年8月29日出生，汉族，无固定职业，住天津市南开区。 原告**与被告天津市东来建筑工程有限公司（以下简称东来公司）、中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）、中国二十二冶集团有限公司图***分公司（以下简称二十二冶图市分公司）、新疆***文化旅游投资集团有限责任公司（以下简称***公司）、新疆生产建设兵团第三师文化体育广电和旅游局（以下简称第三师文旅局）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月8日立案后，依法适用普通程序，于2022年7月6日公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人***、被告东来公司的委托诉讼代理人**、**、被告二十二冶公司的委托诉讼代理人***、***、被告二十二冶图市分公司的委托诉讼代理人**、被告***公司的委托诉讼代理人***、被告第三师文旅局的委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼。本院于2023年3月9日和同年3月28日两次公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人***、被告东来公司的委托诉讼代理人**、**、被告二十二冶公司的委托诉讼代理人***、被告二十二冶图市分公司的委托诉讼代理人**、被告***公司的委托诉讼代理人***、被告第三师文旅局的委托诉讼代理人****•吾甫到庭参加诉讼。第三人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告东来公司、二十二冶公司、二十二冶图市分公司支付工程款9552774.44元，逾期利息153242元（自2022年4月25日起至同年7月15日止，利率4.85%），合计9706016元；2.被告***公司、第三师文旅局在未付工程款范围内承担连带责任；3.判令被告承担诉讼费、保全费、保全保险费及律师代理费。在审理过程中原告变更第一项诉讼请求为：判令被告东来公司、二十二冶公司、二十二冶图市分公司支付工程款8884891.44元，自2021年11月1日起至实际支付之日止逾期利息，按银行同期市场报价利率计算。事实与理由：2020年底，被告二十二冶公司中标由被告第三师文旅局发包的第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目（该项目委托***公司管理），二十二冶公司将案涉工程交由二十二冶图市分公司建设，并将部分项目转包给被告东来公司。2021年5月，被告东来公司与原告协商，约定由原告施工第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目（道路项目），工程款支付方式和日期按施工进度支付80%,施工完成后，经第三师文旅局、***公司、审计方、监理方审核确认后支付17%，尾款3%待整体项目全部完成并交付验收后付清，书面合同待被告东来公司确认后予以签订。2021年6月2日，被告东来公司依据二十二冶公司提供的施工图纸，商议原告施工的工程款为15817356元，包括人工费4800000元，材料费6500000元，工程机械及运输费4510000元。被告二十二冶公司向原告提供了施工图，被告东来公司向原告提供了工程量清单，明确了施工方案，施工日期。2021年6月5日，原告带领施工队、机械进场施工，到同年9月10日，原告完成了全部工程。2021年底，经被告第三师文旅局、审计公司、监理公司、被告二十二冶图市分公司等部门审核，确定原告己完成的工程量为16400000元。原告与被告东来公司核算工程款为15810000元。被告东来公司于2021年8月5日向原告支付材料款3000000元，人工费3264541.56元，剩余工程款9552774.44元至今未付。原告按期保质保量完成了案涉工程，被告东来公司和二十二冶公司、二十二冶图市分公司未按照约定向原告支付相应的工程款，已构成违约。被告第三师文旅局作为建设单位，***公司作为代建单位，未及时督促施工单位和分包单位向原告付款，应承担连带责任。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。 被告东来公司辩称，案涉工程第三师图***市永安湖生态旅游区道路工程的施工主体是被告东来公司，根据《鉴定意见书》，被告二十二冶公司应付被告东来公司的围堰路工程总价款为15149433元，包括企业管理费与税金。被告二十二冶公司将第三师图***市永安湖基础设施围堰路、***驿站、清风驿站、屯垦驿站的土建和安装工程分包给被告东来公司施工，双方签订了《建设工程专业分包合同》。相对于被告二十二冶公司来说，案涉围堰路工程的施工主体是被告东来公司，鉴定机构是针对案涉围堰路工程出具的鉴定的意见，故《鉴定意见书》中的已完工的工程总价款15149433元是被告二十二冶公司应付给被告东来公司的围堰路工程款。被告东来公司将案涉围堰路工程的人工、机械及材料分包给原告**，双方已进行了结算。《鉴定意见书》的意义在于帮助法院确定被告二十二冶公司应当付给被告东来公司多少工程款，而对于法院确定被告东来公司应付给原告多少工程款来说则没有意义，因为被告东来公司与原告己完成了结算。第三人***已于2021年11月9日正式离职，并于2021年11月12日告知了原告。2022年，第三人***在受到原告胁迫的情况下，在原告提供的《工程施工协议》上签字，仅表明第三人***收到该文件，不能证明第三人***认可文件的内容。原告与被告东来公司结算的案涉围堰路工程总价款为13610000元，无须进行鉴定。被告东来公司已支付6264541.56元，尚欠7,345,458.44元。原告于2021年6月份开始施工，于2021年9月10日结束了全部施工。在施工前原告与被告东来公司并没有签订施工合同、材料采购合同及机械提供合同。被告二十二冶公司要求原告以工人工资的方式接受付款，为此，原告提供了多人银行账户做了很多工资表，虽然被告东来公司支付的工程款6264541.56元中有3264541.56元是原告以工人工资的名义接受的付款。原告与被告东来公司签订的具有结算协议性质的合同约定先开票后付款，因原告未开票，被告东来公司尚无支付工程款的义务，也不存在支付利息。 被告二十二冶公司、二十二分公司辩称，原告**不具备实际施工人的身份，提起诉讼无法律依据。原告以被告东来公司、总承包方被告二十二冶公司、发包方被告第三师文旅局为被告提起诉讼，所依据的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，法官会议意见：承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。第四十三条解释突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此原告以总包方被告二十二冶公司及发包方被告第三师文旅局为被告提起诉讼无法律依据。被告二十二冶公司与被告东来公司签订的合同第六条约定：“乙方承诺：未经甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的权利和义务全部或者部分转让给合同外第三人，否则视同乙方违约，乙方向甲方承担合同解除额20％违约金，并且甲方有权单方面解除合同；如因乙方的转让行为导致第三人与乙方产生经济纠纷或第三人以实际施工人身份向甲方主张权利，乙方承诺独立承担全部责任并赔偿因此给甲方造成的全部经济损失。”根据该约定被告天津东来公司存在违法再转包，被告二十二冶公司并不认可原告实际施工人的身份，被告天津东来公司应独自承担支付原告工程款的责任。被告二十二冶公司已超额支付案涉工程款，根据双方《专业承包合同》约定，合同价为15882373万元，双方确认的围堰路施工部分结算产值为10450000元，按合同约定60％进度付款比例，被告二十二冶已向被告天津东来公司支付工程款（含劳务费）6210000元。现被告二十二冶公司已累计向被告东来公司支付材料款和工程款共计26214550元，而双方确认完成的产值为10450000元，被告二十二冶已超付工程款15760000元。原告起诉标的额明显不合理，存在虚假行为，被告二十二冶公司与被告天津东来公司签订《专业承包合同》合同价为15882373元，双方确认的围堰路施工部分结算值为10450000元，而原告主张的工程款为15800000元，明显高于被告二十二冶公司与被告天津东来公司的结算价。 被告***公司辩称，被告***公司与原告**无合同关系，被告***公司不应承担责任。 被告第三师文旅局辩称，被告第三师文旅局与原告**无合同关系，被告第三师文旅局不应承担责任。 第三人***未做**。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告**针对其诉讼主张向本院提交了以下证据材料：1．《第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目中标候选人公示》(复印件)一份，以证实第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目发包方是第三师文旅局，中标方是二十二冶公司的事实；2．微信聊天（打印件）一份，以证实第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目分包方东来公司的项目负责人***将道路工程分包给**，约定工程承包价为15800000元的事实；3.微信聊天（打印件）一份、采购合同（复印件）二份，以证实2020年7月23日，**根据***要求，以图***市兴汇建材有限公司名义与青岛怡通众合经贸发展有限公司及***嘉商贸有限公司签订采购沥青合同，以承兑汇票形式向**支付3000000元的事实；4.微信聊天（打印件）、《工程劳务合同书》、工资发放清单、人员工资表、《劳务用工协议》各一份，以证实**根据***要求以图***市永尚劳务公司的名义与东来公司签订劳务合同，收到人工工资1800000元的事实；5.《永安湖生态旅游服务中心项目土建工程劳务合同书》、工资信息表一份，以证实**通过图***市永尚劳务公司协议向雇佣工人支付劳务费，东来公司支付**人工工资及材料款共计6264541.56元的事实；6.微信聊天（打印件）二份、《工程劳务合同》《材料采购合同》《设备租赁及运输合同》（复印件）各一份，以证实截止2021年11月27日东来公司、***和**均认可**施工的工程款为15810000元，尚欠**10610000元的事实；7.第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目2021年9月-10月进度款申报表（复印件）三份，以证实截止2021年10月27日第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目共完成产值16159808.45元的事实；8.工程施工情况证明、工程施工协议、第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目（道路工程）明细表各一份，照片二张，以证实***认可**完成了第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目道路工程施工，东来公司认可**的工程价款为15817316元的事实；9.***鉴字20230210号《鉴定意见书》一份，以证实案涉工程造价为15149433元的事实；10.视频光盘一张，以证实案涉工程2021年10月已经交付使用的事实；11.新疆增值税发票二张，以证实**支付了鉴定费134000元的事实。被告东来公司针对其答辩提交以下证据材料：微信聊天（打印件）、离职协议书(打印件)各一份，以证实2021年9月28日***向东来公司申请离职，2021年11月9日双方签订离职协议书，2021年11月12日向**告知***信息的事实。被告二十二冶公司针对其答辩提交以下证据材料：1.《建设工程施工专业分包合同》（复印件）一份，以证实二十二冶公司与东来公司合同约定工程不能再分包的事实；2.月度结算工程量核定单,以证实2021年11月核定的东来公司完成的工程量为10453336.47元的事实；3.天津市企业专用往来收据、银行回执清单（复印件）九组，以证实二十二冶公司已向东来公司支付了6210000元工程款的事实；4.《材料采购框架协议》一份、收据二份、中国工商银行电子回证一份、电子银行承兑汇票二份，以证实二十二冶公司已向***嘉公司支付了材料款20004550元的事实。第三师文旅局针对辩解理由提交以下证据材料：1.《建设项目工程总承包合同》（复印件）一份，以证实第三师文旅局于2020年11月14日将永安湖总工程承包给二十二冶公司，工程总价款为379553560元的事实；2.财政直接支付凭证五张、单位直接支付录入申请书二张、永安胡基础设施付款情况说明三张（均是复印件），以证实第三师文旅局于2022年12月10日已向二十二冶图市分公司支付工程款108840000元，截止到2022年3月二十二冶图市分公司完成的承包工程审计审核的产值为55151087.29元，第三师文旅局已超额支付工程款的事实。被告二十二冶图市分公司、***公司对其辩解理由未提交证据材料。第三人***针对其**未提交证据材料。 本院组织当事人进行了证据质证。被告东来公司对原告**提交的证据1、2、3、10均无异议；对证据4微信聊天记录无异议，对该组证据中的其他证据均不认可；对证据5、7均有异议；对证据6、9、11的真实性无异议，对证明的问题均有异议；对证据8认为***已离职，不能代表东来公司履行职责。被告二十二冶公司、二十二冶图市分公司对**提交的证据1、3、10、11均无异议；对证据2认为东来公司违规把案涉工程转包给**，二十二冶公司、二十二冶图市分公司并不知晓，且证据与案件无关联性；对证据4、5均不认可；对证据6、8均认为与其无关；对证据7认为系复印件无法与原件核对，不予认可；对证据9的真实性无异议，认为鉴定的案涉工程价与原告无关。被告***公司、第三师文旅局对原告**提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8均认为与其无关，对证据9、10、11均无异议。第三人***对原告**提交的证据1、2、3、4、5、7均认为与其无关；对证据6认为2021年***已经离职，对该组证据不认可；对证据8认为工程施工情况证明和施工协议***是在受**胁迫下签字。**对被告东来公司提交的证据“三性”均不认可。被告二十二冶公司、二十二冶图市分公司对被告东来公司提交的证据关于第三人***情况其并不知情。被告***公司、第三师文旅局对被告东来公司提交的证据不知情，且与其无关。第三人***对被告东来公司提交的证据无异议。原告对被告二十二冶公司、提交的所有证据均认为与其无关；被告东来公司对被告二十二冶公司提交的证据1真实性无异议，对证明的问题不认可；对证据2、3的真实性均有异议；对证据4真实性无异议，认为证据与案件无关联性。被告二十二冶图市分公司对被告二十二冶公司提交的所有证据均无异议。被告***公司、第三师文旅局、第三人***对被告二十二冶公司提交的所有证据均认为与其无关。原告及被告二十二冶公司、二十二冶图市分公司、***公司对被告第三师文旅局提交的证据均无异议；被告东来公司对被告第三师文旅局提交的证据真实性无异议，对关联性均不认可。 对证据本院认定如下：对原、被告无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有异议的证据做如下确认：本院认为原告提交的证据2被告东来公司的项目负责人***与原告的微信聊天记录来源合法、真实，但不能证明合同约定工程款15800000的事实，故对证据的真实性予以确认，对证明的问题不予确认；证据3、4可以确认原告收到材料款和劳务费4800000元，劳务合同及采购的材料合同仅是被告东来公司支付工程款的根据，合同交易未实际发生，故对证据3、4除微信聊天记录外均不予确认；证据5《永安湖生态旅游服务中心项目土建工程劳务合同书》、工资信息表，双方当事人均未签字**，不予确认；证据6微信聊天记录来源合法、真实，真实性予以确认，《工程劳务合同》《材料采购合同》《设备租赁及运输合同》均是被告为支付工程款而签订的合同，并未实际履行，故不予确认；证据7进度款申报表是被告二十二冶公司工程产值完成情况，与原告完成的工程量无关联性，不予确认；证据8工程施工情况证明、工程施工协议是第三人***离职后书写，且被告东来公司不认可，不予确认，第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目（道路工程）明细表无被告东来公司签名确认，不予确认，照片不能证明其来源，不予确认；证据9鉴定意见书、异议答复函，是鉴定机构接受本院的委托依法作出的鉴定意见，来源合法、真实，与案件具有关联性，依法予以确认；证据11是原告申请鉴定支付鉴定费的票据，来源合法、真实、与案件具有关联性，依法予以确认。本院认为被告东来公司提交的证据微信聊天记录来源合法、与原告及第三人********离职情况一致，依法予以确认。本院认为被告二十二冶公司提交的证据1《建设工程施工专业分包合同》来源合法、真实、与案件具有关联性，依法予以确认；证据2、3均是复印件，被告东来公司不认可，且与本案缺乏关联性，故均不予确认。证据4与本案缺乏关联性，故均不予确认。本院认为被告第三师文旅局提交的证据来源合法、真实，与案件具有关联性，可以证实被告第三师文旅局根据被告二十二冶公司完成的工程量已经足额支付了工程款，故均予以确认。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年11月3日被告二十二冶公司中标第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目，发包方是被告第三师文旅局，被告第三师文旅局将该项目委托被告***公司进行管理。被告二十二冶公司将整个项目工程交由被告二十二冶图市分公司建设，被告二十二冶图市分公司将其中围堰路工程、驿站工程转包给被告东来公司。被告东来公司工地负责人系第三人***，第三人***与原告**达成口头协议，将围堰路工程分包给原告，2021年6月开始原告组织工人进行施工。为了工程款支付符合规定，被告东来公司与图***市永尚劳务派遣服务有限责任公司签订《第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目-围堰路道路工程劳务合同书》，图***市永尚劳务派遣服务有限责任公司又与原告签订《劳务用工协议》，被告二十二冶图市分公司通过图***市永尚劳务派遣服务有限责任公司代被告东来公司向原告支付了劳务费3264541.56元，被告二十二冶图市分公司通过***嘉商贸有限公司将材料款3000000元，代被告东来公司支付给图***市兴汇建材有限责任公司，图***市兴汇建材有限责任公司又将该款交付给原告。2021年8月1日，被告二十二冶图市分公司与被告东来公司签订《建设工程施工专业分包合同》，工程范围和施工内容为第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施围堰路、***驿站、清风驿站、屯垦驿站的土建和安装工程。工程价暂定为15882373元，开工日期为2021年8月1日，竣工日期为2021年8月20日。2021年9月原告施工的案涉围堰路工程仅剩标线、标牌未施工，被告第三师文旅局要求更改设计，原告被要求停止施工。自2021年10月被告第三师文旅局将围堰路投入使用。2022年年初被告东来公司就承包的第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目围堰路工程、驿站工程未全部完工，被告东来公司与被告二十二冶图市分公司未最终结算的情况下，被告东来公司退出施工。另查明，2022年12月10日被告第三师文旅局就第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目已向二十二冶图市分公司支付了工程款108840000元，截止到2022年3月二十二冶图市分公司就第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设所有项目完成审计审核的产值为55151087.29元。另查明，在诉讼过程中，原告申请对其施工的案涉工程造价进行评估，本院委托伊犁泽信价格评估有限责任公司对案涉工程造价进行评估，该鉴定机构做出***鉴字20230210号鉴定意见书的鉴定意见为案涉工程已完成工程总价为15149433元，同时注明原告是个人而非企业，以上工程款中均已扣除相应的企业管理费和税金。 本院认为，被告东来公司将第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目围堰路工程口头转包给没有施工资质的原告**，建设工程施工合同无效。原告已完成第三师图***市永安湖生态旅游区基础设施建设项目-围堰路主体工程施工，虽然工程未经过竣工验收，但被告二十二冶公司、二十二冶图市分公司、东来公司、第三师文旅局、***公司均认可案涉工程2021年10月已经投入使用。被告东来公司辩称其与原告结算的案涉围堰路工程总价款为13610000元，其并未提供足够证据佐证双方对工程款已经结算，且原告不认可，原告与被告东来公司就案涉工程价款约定不明，本院依法委托伊犁泽信价格评估有限责任公司对案涉工程造价进行评估，***鉴字20230210号鉴定意见书案涉工程造价为15149433元，原告与被告东来公司对案涉工程质保金虽然未约定，但双方均认可按照工程总价款的4%保留质保金，现案涉工程尚在质保期，质保金605977元=15149433元×4%，应当予以保留。被告东来公司已支付工程款6264541.56元，减去质保金605977元，被告东来公司尚需支付原告的工程款为8278914.44元。被告东来公司与原告就工程款支付时间未进行约定，付款时间可以认定为工程交付之日，原告主张被告东来公司支付逾期利息，以8278914.44元为基数，按银行同期市场报价利率3.85%计付，自2021年11月1日起至实际支付止，符合法律规定，依法予以支持。被告二十二冶公司、二十二冶图市分公司与原告无合同关系，不是合同相对方，原告主张被告二十二冶公司建设、二十二冶图市分公司承担支付工程款责任，于法无据，不予支持，应予驳回；被告***公司受第三师文旅局委托对案涉项目进行管理，双方是内部关系，第三师文旅局是对外承担民事责任的主体，原告主张被告***公司在未付建设工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求，理由不成立，不予支持，应予驳回；被告第三师文旅局作为发包方在建设工程价款范围内并不欠付承包方被告二十二冶公司工程款，原告主张被告第三师文旅局在欠付建设工程价款范围内承担责任的诉讼请求理由不成立，依法不予支持，应予驳回。原告主张被告承担律师费，未提交证据予以佐证，不予支持，应予驳回。***鉴字20230210号鉴定意见书的鉴定意见就案涉工程价15149433元已扣除了相应的税金，被告东来公司辩称原告应先开发票，被告东来公司再支付工程款的辩解理由不成立，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释25号》第一条、第九条第一款第三项、第二十六条、第二十七条第一款第三项、第四十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告天津市东来建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款8278914.44元； 二、被告天津市东来建筑工程有限公司支付原告**逾期利息，以8278914.44元为基数，按银行同期市场报价利率3.85%计付，自2021年11月1日起至实际支付之日止； 三、驳回原告**其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79742元，鉴定费134000元，合计213742元，由原告**负担31427元，被告天津市东来建筑工程有限公司负担182315元（该费用与上述款项同期履行）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第三师中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　周　丽 审判员　　周　宁 二〇二三年三月二十九日 书记员　　***