南京利泰建筑安装工程有限公司与南京东淳楼宇美容装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

南京市六合区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）六沿民初字第1310号

原告南京利泰建筑安装工程有限公司，住所地南京市六合区葛塘街道新城居委会王东组。

法定代表人钱贵江，该公司总经理。

委托代理人刘震宁，江苏环太律师事务所律师。

被告南京东淳楼宇美容装饰工程有限公司，住所地南京市高淳县溪镇银林路5号1幢404室。

法定代表人邵明坤，该公司董事长。

委托代理人魏保顺，男。

原告南京利泰建筑安装工程有限公司（统称利泰建筑公司）与被告南京东淳楼宇美容装饰工程有限公司（统称东淳装饰公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告利泰建筑公司的诉讼代理人刘震宁、被告东淳装饰公司的法定代表人邵明坤及其诉讼代理人魏保顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告利泰建筑公司诉称：原被告订有工程承包施工协议，被告承诺保证外墙涂层十年内不起皮、不开裂、不粉化。合同签订后，被告因施工人员不足导致工期拖延，施工中每道工序又都出现质量问题，至今未能完工，且已施工的外墙严重开裂、起皮、脱落，故起诉要求被告：⑴解除双方间的工程施工合同；⑵赔偿原告损失96.5万元；⑶承担本案诉讼费。

被告东淳装饰公司辩称：①原告所诉与事实不符，其诉称的工期及质量保证，是被告于订约前提交的施工方案内容，对双方无法律约束力。双方达成的合同，除部分内容比如质保金比例违反法律规定外，对双方仍有约束力。原告提交的被告有关工期和质量的5次承诺，不是被告的真实意思表示，是被告在领取工程款时，原告事先准备好并要求被告签名的；②被告已履行完合同义务，原告单方要求解除合同，没有事实依据；③被告所建工程已由原告擅自出租给他人经营，根据最高法院规定，建设方已擅自使用的工程，又以质量不符合约定为由要求赔偿损失的，法院不应支持，故原告要求被告赔偿损失无法律依据。

经审理查明：原告利泰建筑公司与被告东淳装饰公司于2010年10月5日签订一份（金属氟碳漆）工程承包施工协议，约定由东淳装饰公司在利泰建筑公司总承包下完成中山社区居委会办公楼外墙氟碳漆工程，实行包工包料，价款为每方米95元，东淳装饰公司在接到利泰建筑公司的书面通知后立即进场施工，40个工作日内腻子层必须全部结束，以确保利泰建筑公司的脚手架拆除。双方还对工程量、材料选用、施工操作及要求等方面进行了约定。同月20日，东淳装饰公司依照通知进场施工［外墙（水泥）粉刷工程自同月11日开始］，施工持续至次年8月初，其施工面积共计8000平方米。期间，利泰建筑公司曾就东淳装饰公司的参与施工人员不足、完工日期一拖再拖、施工存在质量问题需要整改等事项多次书面发函或开会交涉，东淳装饰公司亦多次作出相应承诺和保证，但迄今双方尚未正式交付工程并完成验收工作。截止2012年1月12日，东淳装饰公司仍书面承诺修理开裂起皮的墙面，以达到验收要求。此间，利泰建筑公司向东淳装饰公司支付工程款合计466500元。

另查明，东淳装饰公司不具备建筑业施工资质，其持有南京市市容清洗协会颁发的建筑物清洗企业资质证书。该公司在与利泰建筑公司签订施工协议前，即2010年8月26日提交的施工方案中，注明工期为61个工作日或晴天日（不受甲方、天气等影响的前提下）；其中附带的保修承诺书中，保证外墙涂装质量达到优良标准，涂层在十年内不起皮、不开裂、不粉化、颜色不发花、不变色，如果发生上述质量情况，保证无偿维修。

又查明，利泰建筑公司系中山社区居委会办公楼的承建商，该办公楼工程于2009年12月20日开工，预计于2011年3月交付使用。2011年秋季，承租办公楼的宾馆、会所等部分商户开业。2012年8月30日，中山社区居委会办公楼的建设方即双恒轩公司与利泰建筑公司协商确定，将外墙氟碳漆全部铲除重做，重做费用由利泰建筑公司承担，扣除利泰建筑公司工程款30万元，作为延期竣工违约金。截止本案审理结束前，利泰建筑公司未向本院提交有关本案工程的规划许可证和施工许可证等法定建设依据。

诉讼中，根据利泰建筑公司的申请，本院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对东淳装饰公司的施工质量进行鉴定，该鉴定采用抽样方式即选取一层、四层、七层和十二层进行质量鉴定，鉴定结论为选定楼层外墙墙面金属氟碳漆普遍存在开裂、起皮现象，施工质量不符合验收规范要求；检查区域未发现漏涂、透底和反锈质量问题。针对氟碳漆表面开裂起皮脱落、腻子层开裂氟碳漆开裂起皮和填充墙处基层开裂进而氟碳漆开裂起皮三类质量问题，分析的对应原因是：①金属氟碳漆粘接力不足导致氟碳漆开裂，甚至脱落，其由氟碳漆施工不当引起；②腻子与基层收缩不一致，导致腻子层及氟碳漆开裂、起皮，其由氟碳漆施工不当引起；③填充墙裂缝后期发展导致了基层、腻子层及氟碳漆开裂，其与氟碳漆施工无关。因该建筑物外墙金属氟碳漆普遍出现起皮现象，需铲除外墙氟碳漆至粉刷层表面，后按原施工方案操作。该报告对质量问题的修复处理，也提出了具体的施工步骤。

基于以上质量分析，本院应利泰建筑公司申请又委托北京永拓工程造价咨询有限责任公司江苏分公司，对现时修整质量墙面的施工单价予以鉴定，结论意见为：外墙氟碳漆造价为180.63元／M2，该单价由①旧基层铲除价格金额3.77元／M2、②贴网格布价格8.95元／M2、③外墙分格缝9.34元／M2、④外墙氟碳漆价格158.57元／M2组成。

以上事实，有原被告陈述、（金属氟碳漆）承包协议、施工方案、保修承诺书、整改通知单、工地现场会议记录、整改方案及承诺、（2013）司鉴字第136072号鉴定报告、京永工审字（2014）第ZE－001号工程造价鉴定意见书等证据为证。

本院认为：利泰建筑公司将本案工程分包给无相应施工资质的东淳装饰公司，双方签订的施工合同无效。据此，双方应相互返还因该合同取得的财产，即恢复至合同履行前的状态，但东淳装饰公司所付出的劳务及建筑材料不具有可返还性，故利泰建筑公司可给予折价补偿。对双方实施无效合同所造成的损失，双方应各自过错程度承担相应的责任；本案工程在施工前已交付给商户使用的系室内部分，与外墙刷漆无直接关联，故东淳装饰公司辩称其所做工程已被擅自使用、不应承担质量赔偿责任的意见，本院不予采纳。

至此，原告的损失包括旧基层铲除费用及延期竣工违约金合计330160元，其提出的重新刷漆费用，系合同有效情形下所期望的圆满状态，故本院不予采纳，区分双方过错因素后原告应获赔偿231112元；被告的损失与前述折价补偿系同一事物，实际是被告就本案工程所投入的劳务付出和建筑材料，可比照原合同约定确定为760000元，区分双方过错因素后被告应获赔偿228000元。两厢冲抵，被告仍应赔偿原告损失3112元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条第一款后段、第二百八十一条、第二百八十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条、第十三条的规定，判决如下：

一、南京利泰建筑安装工程有限公司与南京东淳楼宇美容装饰工程有限公司签订的施工合同无效。南京东淳楼宇美容装饰工程有限公司于本判决生效后10日内向南京利泰建筑安装工程有限公司返还466500元。

二、南京东淳楼宇美容装饰工程有限公司于本判决生效后10日内向南京利泰建筑安装工程有限公司赔偿损失3112元。

三、驳回南京利泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13450元、（质量）鉴定费80500元、（造价）鉴定费30000元，合计123950元，由南京利泰建筑安装工程有限公司负担51875元、南京东淳楼宇美容装饰工程有限公司72075元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》规定，同时应按照不服一审判决部分的上诉请求数额，向南京市中级人民法院预交相应的上诉案件受理费。南京市中级人民法院的开户行：农行鼓楼分理处，帐号：03×××76。

审　判　长　　金　鑫

人民陪审员　　朱俊友

人民陪审员　　焦建民

二〇一四年八月十一日

见习书记员　　吕　倩